كتاب البهجة في شرح التحفة

الجزء ١ - فصل في معرفه اركان القضاء - ج: 1 - ص: 47

وَقِيلَ مَنْ يَقُولُ قَدْ كَانَ ادَّعا وَلَمْ يَكُنْ لِمَنْ عَلَيْهِ يُدّعَى (وَقيل) : فِي تعريفهما أَي الْمُدَّعِي وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ. (من يَقُول قد كَانَ ادعا وَلم يكن لمن عَلَيْهِ يدعى) وَهُوَ لِابْنِ الْمسيب رَضِي الله عَنهُ قَالَ: كل من قَالَ قد كَانَ فَهُوَ مُدع وكل من قَالَ لم يكن فَهُوَ مدعى عَلَيْهِ اه. قَالَ الشَّارِح: وَلَيْسَ بِخِلَاف للرسم الأول، وَإِنَّمَا هُوَ تَعْرِيف أخصر وتوضيح أوجز. ورد بِدَعْوَى الْمَرْأَة على زَوجهَا الْحَاضِر أَنه لم ينْفق عَلَيْهَا، وَقَالَ هُوَ أنفقت وبدعوى الْمَرْأَة الْمَسِيس على زَوجهَا فِي خلْوَة الاهتداء وَادّعى هُوَ عَدمه فَهُوَ مدعى عَلَيْهِ فِي الأولى لشهادة الْعرف لَهُ وَهِي مدعية وهما فِي الثَّانِيَة على الْعَكْس وَهَذَا التَّعْرِيف يَقْتَضِي أَنَّهَا فِي الأولى مدعى عَلَيْهَا لِأَنَّهَا تَقول لم يكن وَفِي الثَّانِيَة مدعية لِأَنَّهَا تَقول قد كَانَ. وَقيل كل طَالب فَهُوَ مدّعٍ وكل مَطْلُوب فَهُوَ مدعى عَلَيْهِ. ورد أَيْضا بِمَا تقدم فِي رَبًّا المَال والوديعة مَعَ الْإِشْهَاد، وباليتيم مَعَ وَصِيّه وبدعوى الْمَرْأَة فِي خلْوَة الاهتداء فَإِن كلا مِنْهُم طَالب مَعَ أَنه مدعى عَلَيْهِ. وَأجِيب: بِأَن الرَّد على التعريفين بِمَا ذكر إِنَّمَا يتم لَو كَانَ الْقَائِل بهما يسلم أَن الطَّالِب وَمن يَقُول قد كَانَ فِيمَا ذكر مدعى عَلَيْهِ، وإلَاّ فقد يَقُول: إِنَّه مدّعٍ قَامَ لَهُ شَاهد من عرف أَو أصل وَلَا يحْتَج على الْإِنْسَان بِمذهب مثله، وَاخْتَارَ هَذَا الْجَواب ابْن رحال. وَالْحَاصِل على مَا يظْهر من كَلَامهم وَهُوَ الَّذِي يُوجِبهُ النّظر أَن المتداعيين إِمَّا أَن يتَمَسَّك أَحدهمَا بِالْعرْفِ فَقَط كالاختلاف فِي مَتَاع الْبَيْت وَدَعوى الشّبَه وَاخْتِلَاف القَاضِي والجندي فِي الرمْح، والجزار والدباغ فِي الْجلد وَنَحْو ذَلِك مِمَّا لم يتعارض فِيهِ الْعرف وَالْأَصْل، وَإِمَّا أَن يتَمَسَّك بِالْأَصْلِ فَقَط كالاختلاف فِي أصل الدّين وَفِي قَضَائِهِ وَفِي دَعْوَى الْحَائِز نَفسه الْحُرِّيَّة، وَدَعوى رب المَال وَالْمُودع عدم الرَّد مَعَ دفعهما بإشهاد وَدَعوى الْيَتِيم عدم الْقَبْض وَنَحْو ذَلِك، فالمدعى عَلَيْهِ فِي هذَيْن هُوَ المتمسك بذلك الْعرف أَو الأَصْل على الرَّسْم الأول، وَالْمَطْلُوب هُوَ من يَقُول لم يكن على التعريفين الْأَخيرينِ، وَإِمَّا أَن يتَمَسَّك أَحدهمَا بِالْأَصْلِ وَالْآخر بِالْعرْفِ فَيَأْتِي الْخلاف كدعوى الزَّوْج على سيد الْأمة أَنه غره بتزويجها، فَالْأَصْل عدم الْغرُور، وَبِه قَالَ سَحْنُون. وَالْغَالِب عدم رضَا الْحر بتزوج الْأمة وَبِه قَالَ أَشهب وَهُوَ الرَّاجِح، وكمسألة اخْتِلَاف