كتاب البهجة في شرح التحفة

الجزء ٢ - فصل في القسمه - ج: 2 - ص: 220

إِن القَاضِي لَا يُمكن الْمُرْتَهن من بيع الرَّهْن حَتَّى يثبت ملكيته للرَّاهِن، وَأَنه لَا يُمكن الْغُرَمَاء من بيع مَال الْمُفلس حَتَّى يثبتوا ملكيته لَهُ، وَأَنه لَا يَبِيع دَار الْغَائِب لنفقة زَوجته حَتَّى تثبت ملكيتها لَهُ كَمَا قَالَ (خَ) وبيعت دَاره بعد ثُبُوت ملكه الخ. وَقَالَ فِي الْحجر أَيْضا: وَبَاعَ بِثُبُوت يتمه وَملكه لما بيع الخ. وَالْقِسْمَة بالمراضاة بيع فَهَذَا كُله يشْهد لصِحَّة الْعَمَل الَّذِي فِي المعيار، وَلَكِن قَالَ ابْن عبد الْبر كَمَا فِي الْمُتَيْطِيَّة: إِن قسم القَاضِي بَينهم دون أَن يثبتوا أصل الْملك، فليذكر فِي كتاب الْقِسْمَة أَن ذَلِك إِنَّمَا كَانَ بإقرارهم اه. وَاقْتصر عَلَيْهِ (ق) آخر بَاب الْقِسْمَة فَدلَّ ذَلِك على أَن ثُبُوت ملكية الْمَوْرُوث شَرط كَمَال فَقَط، وَيُؤَيِّدهُ مَا مر عَن الشَّامِل وَابْن عبد السَّلَام فِي فصل البيع على الْغَائِب، إِذْ الأَصْل فِيمَن بَاعَ شَيْئا أَنه لَهُ وَأَنه يملكهُ، وَكَونه تعدى عَلَيْهِ وَكَونه لغيره خلاف الأَصْل فقسمة القَاضِي بَين الْوَرَثَة أَو بَيْعه على الْغَائِب وَنَحْوه دون ثُبُوت أصل الْملك نَافِذ حَتَّى يثبت أَن الْملك لغير الْغَائِب والموروث، وَلَا ينْقض البيع وَالْقسم بِمُجَرَّد احْتِمَال كَون الْمَقْسُوم وَالْمَبِيع للْغَيْر لِأَنَّهُ احْتِمَال ضَعِيف كَمَا هُوَ ظَاهر وَالله أعلم. وَمَا مَزيدُ العَيْنِ بالمَحْظُورِ وَلَا سِواهُ هَبْهُ بالتَّأَخِيرِ (وَمَا) نَافِيَة (مزِيد) أَي زِيَادَة (الْعين بالمحظور) أَي الْمَمْنُوع (وَلَا) زِيَادَة (سواهُ) أَي الْعين كالعرض (هبة) أَي ذَلِك الْمَزِيد (بِالتَّأْخِيرِ) كدار بِمِائَة وَعبد بمائتين فتراضيا على أَن يَأْخُذ أَحدهمَا العَبْد وَيزِيد للْآخر خمسين أَو ثوبا نَقْدا أَو إِلَى أجل. وَمَنْ أَبى القَسْمَ بِهَا لَا يُجْبَرُ وقائِمٌ بالْغَبْنِ فِيهَا يُعْذَرُ (وَمن أَبى الْقسم بهَا لَا يجْبر) لِأَنَّهَا بيع على الْمَشْهُور وَلَا يجْبر أحد على بيع شَيْئه (وقائم بِالْغبنِ فِيهَا يعْذر) وَيسمع قَوْله لِأَنَّهُمَا لما دخلا على قيمَة مقدرَة سَمِعت دَعْوَاهُ الْغبن، فَإِن أثْبته عمل بِمُقْتَضَاهُ وَإِلَّا حلف الْمُنكر كَمَا تقدم فِي الْقرعَة، وَظَاهره أَن الْغبن هُنَا مَا نقص عَن الْقيمَة نقصا بَينا وَلَو لم يبلغ الثُّلُث، وَهُوَ كَذَلِك كَمَا مر فِي الْقرعَة لِأَن الْقَائِم لم يتسبب فِي الْغبن، بل المتسبب فِيهِ هُوَ الْمُقَوّم الْأَجْنَبِيّ أَو كل الشُّرَكَاء إِن قومُوا لأَنْفُسِهِمْ، فَلِذَا كَانَ يقوم بِهِ وَلَو لم يبلغ الثُّلُث، وَهَذَا إِذا قَامَ بِالْقربِ فَإِن طَال كالسنة فَلَا قيام لَهُ كَمَا يَأْتِي لَهُ فِي قَوْله: والغبن من يقوم فِيهِ بعد الخ. ثمَّ أَشَارَ إِلَى النَّوْع الثَّانِي من نَوْعي المراضاة فَقَالَ: وقِسْمَةُ الرِّضا والاتِّفاقِ مِنْ غَيْرِ تَعْدِيلٍ عَلَى الإطْلَاقِ (وَقِسْمَة الرِّضَا والاتفاق من غير تَعْدِيل) وَلَا تَقْوِيم (على الْإِطْلَاق.