كتاب البهجة في شرح التحفة

الجزء ٢ - باب في الضرر وسائر الجنايات - ج: 2 - ص: 558

اختط تِلْكَ الأَرْض أَولا أَو آباؤه أَو الَّذِي ابْتَاعَ مِنْهُ فَلَا ينتزع المَاء من يَده بِالشَّكِّ، وَثَالِثهَا يُمكن من حفره مَا لم يضر ببئر جَاره ضَرَرا بَينا، وَقد علمت أَن الأول هُوَ أقواها نقلا وَعلة، وَإِن قَالَ فِي التَّبْصِرَة: لَيْسَ عَلَيْهِ عمل لِأَنَّهُ أَي الأول مَرْوِيّ عَن مَالك، وَرجحه ابْن عبد السَّلَام وَاقْتصر عَلَيْهِ الفحول فَلَا يعدل عَنهُ بِحَال. الثَّانِي: ذكر فِي المعيار عَن ابْن الرَّامِي أَن ضَرَر الرَّحَى والإصطبل يرْتَفع عَن الْجِدَار ببعدهما عَنهُ بِثمَانِيَة أشبار أَو يشغل ذَلِك بالبنيان بَين دوران الْبَهِيمَة وحائط الْجَار انْظُر كَلَامه فِي (م) . فإنْ يكن يَضُرُّ بالمنافِعِ كالفُرْنِ بالْفُرْنِ فمَا مِنْ مَانِعِ (فَإِن يكن) الشَّيْء الْمُحدث (يضر بالمنافع) فَقَط (كالفرن) يحدثه (ب) قرب (الفرن) أَو الرَّحَى يحدثها بِقرب أُخْرَى أَو حمام كَذَلِك فتقل غلَّة الأول أَو تَنْقَطِع بِالْكُلِّيَّةِ (فَمَا من مَانع) من ذَلِك اتِّفَاقًا حَيْثُ كَانَ الْمُحدث لَا يضر بالقديم بِشَيْء من وُجُوه الضَّرَر، بل فِي نُقْصَان الْغلَّة أَو انقطاعها فَقَط قَالَه ابْن سهل. وَلَا مَفْهُوم للمنافع بل كَذَلِك إِذا كَانَ ينقص الثّمن لَا غير كَمَا أفتى بِهِ ابْن عتاب وَصَوَّبَهُ ابْن سهل خلافًا لأبي الْمطرف، وَنَقله المتيطي وَابْن عَرَفَة وَنَصه: فِي كَون إِحْدَاث حمام أَو فرن قرب دَار تجاوره لَا يَضرهَا بِدُخَان وَلَا غَيره إِلَّا أَنه يحط من ثمنهَا ضَرَرا يمْنَع أم لَا. نقل المتيطي مَعَ ابْن سهل عَن أبي الْمطرف مَعَ بعض شُيُوخ ابْن عتاب وَله مَعَ بعض شُيُوخه اه. فَلَو قَالَ النَّاظِم: فَإِن يكن يضر بالمنافع أَو ثمن فَمَا لَهُ من مَانع لشملهما. وَاسْتدلَّ ابْن عتاب لفتواه بِعَدَمِ اعْتِبَار نقص الْأَثْمَان باتفاقهم على عدم اعتبارهم نقص الْمَنَافِع إِذْ من لازمها نقص الْأَثْمَان، لَكِن قَالَ (ت) : أفتى ابْن مَنْظُور بمقابل مَا فِي النّظم وَإِن ضَرَر الْمَنَافِع يمْنَع مِنْهُ وَفِي الْبَيَان أَنه الْمَشْهُور ذكره فِي كتاب السداد والأنهار فِي رجل أحدث رحى قرب أُخْرَى اه. قلت: فَانْظُرْهُ مَعَ مَا نَقله الشَّارِح و (ح) عَن ابْن رشد أَوَائِل فصل مسْقط الْقيام بِالضَّرَرِ من أَنه قسم الضَّرَر إِلَى ثَلَاثَة أَقسَام: مِنْهُ مَا يمْنَع عَنهُ بِاتِّفَاق كالحمام والفرن وَمِنْه مَا لَا يمْنَع مِنْهُ بِاتِّفَاق كإحداث فرن قرب فرن آخر يضر بِهِ فِي غَلَّته فَقَط، وَمِنْه مَا يخْتَلف فِيهِ كَأَن يحدث فِي أرضه بِنَاء قرب أندر جَاره يمنعهُ بِهِ الرّيح فَقَالَ ابْن الْقَاسِم: يمْنَع، وَاخْتلف فِيهِ قَول سَحْنُون. قَالَ ابْن رشد: وَالْأَظْهَر أَنه لَا يمْنَع اه. فَأَنت ترى ابْن رشد بِنَفسِهِ حكى فِي مَسْأَلَة النّظم الِاتِّفَاق على عدم الْمَنْع كَمَا ذكره ابْن سهل أَيْضا محتجاً بِهِ على عدم اعْتِبَار نقص الْأَثْمَان، وراجع مَا أَشَارَ لَهُ (ت) عَن الْبَيَان فَلم يسعني الْآن مُرَاجعَته، وَالَّذِي فِي المعيار عَن العبدوسي مثل مَا للناظم وَلم يحك فِيهِ خلافًا، وَكَذَا الْبُرْزُليّ وَنَحْوه فِي مُفِيد الْحُكَّام والتبصرة، فَمَا للناظم هُوَ