كتاب البهجة في شرح التحفة

الجزء ١ - فصل في معرفه اركان القضاء - ج: 1 - ص: 50

وَبَعْضهمْ يعبر عَن الْأمين بِأَن الْغَالِب صدقه أَي فِي الرَّد والتلف، وَبعد أَن ذكرهَا المكناسي فِي مجالسه قَالَ: وَمِنْهَا اللُّصُوص إِذا قدمُوا بمتاع وَادّعى شخص أَنه لَهُ وَأَنَّهُمْ نزعوه مِنْهُ فَيقبل قَوْله مَعَ يَمِينه وَيَأْخُذهُ، وَمِنْهَا السمسار إِذا ادّعى عَلَيْهِ أَنه غيب مَا أعْطى لَهُ للْبيع وَكَانَ مَعْلُوما بالعداء وبإنكار النَّاس فَيصدق الْمُدَّعِي بِيَمِينِهِ وَيغرم السمسار. وَمِنْهَا السَّارِق إِذا سرق مَتَاع رجل وانتهب مَاله وَأَرَادَ قَتله وَقَالَ الْمَسْرُوق: أَنا أعرفهُ فَيصدق الْمَسْرُوق بِيَمِينِهِ. وَهَذِه الْمسَائِل الَّتِي زَادهَا لَا تحملهَا الْأُصُول كَمَا لأبي الْحسن. وَقَالَ الْقَرَافِيّ فِي الْفرق بَين مَا يقدم فِيهِ النَّادِر على الْغَالِب مَا نَصه: أَخذ السراق المتهومين بالتهم وقرائن أَحْوَالهم كَمَا يَفْعَله الْأُمَرَاء الْيَوْم دون الْإِقْرَار الصَّحِيح والبينات الْمُعْتَبرَة الْغَالِب مصادفته للصَّوَاب والنادر خَطؤُهُ، وَمَعَ ذَلِك ألغى الشَّارِع هَذَا الْغَالِب صونا للأعراض والأطراف عَن الْقطع اه. ففهم مِنْهُ أَنه إِنَّمَا ألغى الشَّارِع هَذَا الْغَالِب بِالنِّسْبَةِ للأعراض والأطراف لَا بِالنِّسْبَةِ للغرامة فَإِنَّهُ يغرم فيوافق مَا للمكناسي وَلِهَذَا درج ناظم الْعَمَل على ذَلِك حَيْثُ قَالَ: لوالد الْقَتِيل مَعَ يَمِين القَوْل فِي الدَّعْوَى بِلَا تَبْيِين إِذا ادّعى دراهماً وأنكرا القاتلون مَا ادَّعَاهُ وطرا فَلَا مَفْهُوم لقَوْله: الْقَتِيل بل الْمدَار على كَون الْمُدعى عَلَيْهِ مَعْرُوفا بِالْغَصْبِ والعداء انْظُر شَرحه، وَانْظُر مَا يَأْتِي فِي الْغَصْب وَلَا بُد. وَالمُدَّعَى فِيهِ لَهُ شَرْطَانِ تَحَقُّقُ الدَّعْوَى مَعَ البَيَانِ (وَالْمُدَّعى فِيهِ لَهُ شَرْطَانِ) أَحدهمَا: (تحقق الدَّعْوَى) بِهِ أَي جزمها وقطعها بِأَن يَقُول: لي عَلَيْهِ كَذَا احْتِرَازًا من نَحْو أَشك أَو أَظن أَن لي عَلَيْهِ كَذَا فَإِنَّهَا لَا تسمع الْقَرَافِيّ: وَفِيه نظر لِأَن من وجد وَثِيقَة فِي تَرِكَة مُوَرِثه أَو أخبرهُ عدل بِحَق لَهُ فَلَا يفِيدهُ ذَلِك إِلَّا الظَّن، وَمَعَ ذَلِك يجوز لَهُ الدَّعْوَى بِهِ، وَإِن صرح بِالظَّنِّ كَمَا لَو شهدُوا بالاستفاضة وَالسَّمَاع والفلس وَحصر الْوَرَثَة، وَصرح بِالظَّنِّ الَّذِي هُوَ مُسْتَنده فِي الشَّهَادَة، فَلَا يكون قادحاً، فَكَذَلِك هَهُنَا لِأَن مَا جَازَ الإقداح مَعَه لَا يكون النُّطْق بِهِ قادحاً. وَأجَاب بَعضهم بِأَن الظَّن هَهُنَا لقُوته نزل منزلَة الْقطع، وَقد جَازَ لَهُ الْحلف مَعَه (خَ) وَاعْتمد البات على ظن قوي كخطه أَو خطّ أَبِيه الخ. ثمَّ عدم سماعهَا فِي الظَّن الَّذِي لَا يُفِيد الْقطع مَبْنِيّ على القَوْل بِأَن يَمِين التُّهْمَة لَا تتَوَجَّه. أَبُو الْحسن: وَالْمَشْهُور توجهها. ابْن فَرِحُونَ: يُرِيد بعد إِثْبَات كَون الْمُدعى عَلَيْهِ مِمَّن تلْحقهُ التُّهْمَة اه. وَعَلِيهِ فَتسمع فِيمَن ثبتَتْ تهمته وإلَاّ فَلَا (خَ) وَاسْتحق بِهِ بِيَمِين إِن حقق وَيَمِين تُهْمَة بِمُجَرَّد النّكُول الخ وسيقول النَّاظِم: وتهمة إِن قويت بهَا تجب يَمِين متهوم الخ. قلت: وَلقَائِل أَن يَقُول: إِن الدَّعْوَى تسمع هَهُنَا، وَلَو قُلْنَا بِعَدَمِ توجه يَمِين التُّهْمَة فَيُؤْمَر