كتاب فقه النوازل

خطاب الضمان - المبحث الثاني الفقه الشرعي لخطاب الضمان - ج: 1 - ص: 208

تسامح في التعبير أو على سبيل النزول بمعنى: أنه إذا لم يجز الجعل

فالإجارة من باب أولى، وإن كانت الجعالة في معنى الإجارة لكن الجعالة

أوسع من باب الإجارة فالجعالة كما علمت في تعريفها فلا يشترط العلم

بالعمل ولا المدة ويجوز فسخها من الطرفين بخلاف الإجارة فهي عقد

على منفعة أو عين لازم من الطرفين لا يملك أحدهما فسخها.

وعليه فإن جمهور أهل العلم على تقرير عدم الجواز لأخذ العوض

على الضمان كما في مجمع الضمانات على مذهب الإمام أبي حنيفة

للبغدادي ص / ٢٨٢. والشرح الكبير للدردير مع حاشية الدسوقي ٣ / ٤٠٤.

والشرح الصغير ٣ / ٢٤٢ والفروع لابن مفلح الحنبلي ٤ / ٢٠٧، وكشاف

القناع ٣ / ٢٦٢.

وغيرها مصرحة بالمنع وعدم الجواز، وجماع تعليلهم للمنع فيما يلي:

١- إنه يؤول إلى قرض جر نفعاً وجه ذلك: إنه في حال أداء الضامن

للمضمون له يكون العوض مقابل هذا الدفع الذي هو بمثابة قرض في ذمة

المضمون عنه. وفي خطاب الضمان: أقوى في بعض أحواله لأن المستفيد

يستوفي عادة من البنك لا من العميل.

٢- إن هذا العقد مبناه على الإرفاق والتوسعة والإحسان ففي أخذ

العوض لقاءه دفع لمقصد الشارع منه.

٣- إنه في بعض حالات الضمان يستوفي المضمون له من المضمون

عنه فيكون أخذ الضامن للعوض بلا حق وهذا باطل، لأنه من أكل المال

بالباطل. وفي خطاب الضمان الابتدائي أو المستندي مثلاً يستوفي

المضمون له المستفيد من العميل لا من البنك.