كتاب التنبيه على مشكلات الهداية

كتاب الطلاق - باب العنين وغيره - ج: 3 - ص: 1414

وقال أصحابه: إذا شرطت فيه صفة فبانت بخلافها فلا خيار لها إلا في شرط الحرية إذا بان عبدًا، وفي شرط النسب إذا بان بخلافه وجهان.

قال الشيخ شمس الدين ابن القيم: والذي يقتضيه مذهبه وقواعده أنه لا فرق بين اشتراطه واشتراطها، بل إثبات الخيار إذا فات ما اشترطته أولى، لأنها لا تتمكن من المفارقة بالطلاق، فإذا جاز له الفسخ مع التمكن من الفراق بغيره، فلأن يجوز لها الفسخ مع عدم تمكنها أولى.

ولا شك أن الشروط المشترطة في النكاح أولى من شروط البيع، ومن تأمل هذا الول لم يخف عليه رجحانه، وقربه من قواعد الشرع.

قوله: (ولنا أن فوت الاستيفاء أصلاً بالموت، لا يوجب الفسخ، فاختلاله بهذه العيوب أولى، وهذا لأن الاستيفاء من الثمرات، والمستحق هو التمكن وهو حاصل).

فيه نظر من وجهين: أحدهما: في قوله: (إن فوت الاستيفاء بالموت لا يوجب الفسخ)؛ لأن الفسخ إنما يكون في النكاح القائم، وبالموت لا يبقي النكاح بل ينتهي به؛ لأن عقد النكاح مؤقت بالحياة.