كتاب توضيح الأحكام شرح تحفة الحكام

باب في النكاح وما يتعلق به - (فصل في فاسد النكاح وما يتعلق به) - ج: 2 - ص: 53

وفصلت لابن أبي ليلى الأمه ... ومالك إلى الثلاث قسمه

فإنهما قد يبطلان معًا على مذهب مالك كبيع وشرط يناقض المقصود كشرط أن لا يبيع مثلًا وقد يصحان معًا كبيع بشرط رهن أو حميل وقد يصح البيع ويبطل الشرط كالبيع بشرط عدم القيام بالجائحة وما قيل في البيع يقال في غيره من بقية عقود المعاوضة كالنكاح والإجارة والمساقاة ثم قال (القاعدة الثانية) هل اشتراط ما يوجب الحكم خلافه مما لا يقتضي فسادًا يعتبر أم لا وعليه اشتراط للرجعة في الخلع فقيل بائن للعوض وشرطه لا ينفعه وهو مذهب المدونة وقيل رجعية للشرط. ومن اشترط أن لا رجوع له في الوصية فهل له الرجوع أم لا قولان ابن ناجي الذي به العمل الرجوع. ومن اشترط الاعتصار في الصدقة أو التزم عدمه في الهبة فهل يعمل بشرطه أم لا قولان. ومن اشترط الضمان فيما لا يغلب عليه من العواري والرهان ونفي الضمان فيما يغاب عليه منهما ففي إعمال الشرط وعدم إعماله قولان المشهور في جميعها عدم اللزوم (قال) الونشريسي في إيضاح المسالك تنبيه نص الفقهاء رضي الله تعالى عنهم على أن التزام ما يخالف سنة العقود شرعًا من ضمان وعدمه ساقط على المشهور كالوديعة على الضمان والاكتراء كذلك اهـ فهاتان قاعدتان جليلتان من قواعد المذهب فشد يدك عليهما ولا تجعل الشروط كلها من باب واحد ثم قال الناظم

(ويفسد النكاح بالإمتاع في ... عقدته وهو على الطوع اقتفي)

يعني أن النكاح إذا وقع في عقدته إمتاع فإنه يفسد. والإمتاع هو إعطاء الزوجة أو أبيها شيئًا للزوج كسكنى دار أو استغلال أرض فإذا وقع في العقد فإن النكاح يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل ويبطل الإمتاع وإن كان بعد العقد جاز وهو محمول على الطوع عند الناظم كما تقدم عند قوله وما ينافي العقد البيت وإنما يكون مفسدًا للنكاح إذا كان على وجه الشرطية لأن ما يبذل من الصداق بعضه في مقابلة ذلك وهو مجهول لأنه يستغل إلى الموت أو الفراق ولا يدري متى يكون وقد يستغرق