كتاب توضيح الأحكام شرح تحفة الحكام

باب في النكاح وما يتعلق به - فصل في إثبات الضرر والقيام به وبعث الحكمين - ج: 2 - ص: 80

لها لأنها ليست مالًا ولا آيلة إليه وأما الطلاق فهو ماض على كل حال رد المال أو لم يرد قال الشيخ خليل ورد المال بشهادة سماع على الضرر وبيمينها مع شاهد أو امرأتين اهـ (تنبيه) إذا أثبت الزوجة الضرر ورجعت على زوجها بالخلع وكان الزوج قد أخذ عنها حميلًا بما تحملت به أو دفعته له وتدرك له به الحميل فهل تسقط الحمالة أيضًا عن الحميل وبه العمل أو لا تسقط قولان قد تقدم حكم الضرر الذي اشترطته الزوجة على الزوج في عقد نكاحها وأنه أضر بها فأمرها بيدها ولم يتعرض له الناظم نصًا وإنما يفهم من كلامه الآتي وقد تعرض لبيان حكم الضرر الذي لم يكن لها به شرط قصدًا فقال

(وحيثما الزوجة تثبت الضرر ... ولم يكن لها به شرط صدر)

(قيل لها الطلاق كالملتزم ... وقيل بعد رفعه للحكم)

(ويزجر القاضي بما يشاؤه ... وبالطلاق إن يعد قضاؤه)

يعني أن الزوجة إذا أثبتت ضرر زوجها بها بالشهادة القاطعة أو بشهادة السماع إن أنكر دعواها كما مر ولم يكن لها به شرط في عقد نكاحها ولا تطوع لها به بعد العقد على أنه أضر بها فأمرها بيدها كما تقدم فقيل لها الطلاق من أول مرة بمجرد الثبوت كما أن الطلاق الملتزم به على وجود الضرر يكون كذلك وقيل حيث لم يكن لها به شرط فليس لها ولا للحاكم ذلك بل لا بد من رفعها إياه للحاكم ويزجره بما يقتضيه اجتهاده من توبيخ أو ضرب أو سجن ونحو ذلك فإن رجع فذاك المطلوب وإن لم يرجع عن إضرارها وتكررت شكواها أمره الحاكم بطلاقها فإن امتنع طلقها عليه لأنه نائب عنه أو أمر الزوجة به فتطلق نفسها طلقة واحدة تملك بها أمر نفسها لأنها بائنة كما مر هذا هو القول الراجح وبه العمل (فائدة) قال صاحب البرنامج مسألة كثيرة الوقوع بتونس فالمرأة تخرج من دار زوجها ثم تدعي أنها خرجت بنفسها وأبقت حوائجها بداره أنها تصدق أي بيمين لأن الأصل بقاء ما كان على ما كان اهـ