كتاب مختصر خليل - ومعه شفاء الغليل في حل مقفل خليل

باب النفقة والحضانة - ج: 1 - ص: 585

ثم لابد بعد بينة ثبوت الملك واستمراره من بينة (١) بالحيازة، إمّا البينة الأولى (٢) وإمّا غيرها تقول للعدلين الموجهين للحوز: هذه الدار التي حزناها هي التي شهدنا بملكها للغائب عند القاضي فلان، هذا إن كانت بينة الحوز هي بينة الملك، وإن كانت غيرها فإنها تقول: هذه الدار التي حزناها هي التي شهدت البينة الأولى بملكها .. إلى آخره.

ويقع في بعض النسخ: شهدنا وهو قاصر على الوجه الأول، وفي بعضها شهد مبنياً للمفعول، وهو أولى لشموله للوجهين.

فإن قلت: إذا كانت الثانية هي الأولى فكيف عطفها عليها، وهل هذا إلا عطف الشيء على نفسه؟

قلت: لما اختلف المشهود به فكانت شهادتهم أوّلاً على الملك واستمراره وشهادتهم ثانياً على الحوز حصلت المغايرة، فجاز العطف وإن اتحدت البينة، فإذا حملنا كلامه على شمول الوجهين كان أبين في حصول المغايرة ورصافة (٣) العطف، ولا يصحّ أن يكون (٤) أطلق البينة هنا على العدلين الموجهين؛ لأنهما لا يقولان لأحدٍ شيئاً بل لهما يقال، وأيضاً فإنهما نائبان عن القاضي، ففي أقضية " المتيطية ": إذا ثبتت الحيازة عند القاضي بشهادة [٦٢ / ب] الشاهدين الموجهين لحضورها أعذر للمطلوب في مثل هذا الفصل.

واختلف هل يعذر إليه في مثل هذه الحيازة أم لا؟ وبترك الإعذار فيها جرى العمل؛ لأن حيازة الشهود للملك وتعيينهم إياه إنما وجهه أن يكون عند القاضي نفسه حسبما يلزم في كلّ شيء يعينه الشهود من الحيوان والعروض كلها إنما يكون ذلك عند القاضي، فلما تعذر حضوره حيازة الأملاك لشغله عنه وبعد أكثرها منه، ولما في ذلك من المشقة عليه استناب (٥) مكان نفسه عدلين ليعين ذلك لهما حسبما كان يعين له، وإن اجتزأ بواحد أجزأه،

---

(١) في (ن ٣): (يمينه).
(٢) في الأصل، و (ن ٣): (الأول).
(٣) في (ن ٣): (وصفات).
(٤) في (ن ٢): (يكون إن). .
(٥) في (ن ٣): (استأنب).