كتاب الروضة الندية شرح الدرر البهية ط المعرفة

كتاب الطلاق - باب الحضانة - ج: 2 - ص: 90

عدم المنازع لا يُحتج به لاحتمال أنه لم يبق له قريب غيرها واحتجوا أيضا بما سيأتي في حديث ابنة حمزة فإن النبي صلى الله تعالى عليه وآله وسلم قضى بأن الحق لخالتها وكانت تحت جعفر بن أبي طالب وقد قال: "الخالة بمنزلة الأم" ويجاب عن هذا بأنه لا يدفع النص الوارد في الأم ويمكن أن يقال إن هذا يكون دليلا على ما ذهبت إليه الحنفية من أن النكاح إذا كان لمن هو رحم للصغير فلا يبطل به الحق ويكون حديث ابنة حمزة مقيدا لقوله صلى الله تعالى عليه وآله وسلم "ما لم تنكحي" ثم الخالة أولى بعد الأم ممن عداها لحديث البراء بن عازب في الصحيحين وغيرهما "أن ابنة حمزة اختصم فيها علي وجعفر وزيد فقال علي: أنا أحق بها هي ابنة عمي وقال جعفر: بنت عمي وخالتها تحتي وقال زيد: ابنة أخي فقضى بها رسول الله صلى الله عليه وسلم لخالتها وقال: الخالة بمنزلة الأم" والمراد بقول زيد ابنة أخي أن حمزة قد كان النبي صلى الله عليه وسلم آخى بينهما ووجه الاستدلال بهذا الحديث أنه قد ثبت بالإجماع أن الأم أقدم الحواضن فمقتضى التشبيه أن تكون الخالة أقدم من غيرها من غير فرق بين الأب وغيره وقد قيل إن الأب أقدم منها إجماعا وليس ذلك بصحيح والخلاف معروف والحديث يحج من خالفه قال في المسوى: إذا فارق الرجل امرأته وبينهما ولد صغير فالأم وأم الأم أولى بالحضانة من الأب لرواية مالك عن يحيى بن سعيد أنه قال: سمعت القاسم بن محمد يقول: كانت عند عمر بن الخطاب امرأة من الأنصار فولدت له عاصم بن عمر ثم إنه فارقها فجاء عمر بن الخطاب قباء فوجد ابنه عاصما يلعب بفناء المسجد فأخذ بعضده فوضعه بين يديه على الدابة فأدركته جدة الغلام فنازعته إياه حتى أتيا أبا بكر الصديق فقال عمر: ابني وقالت المرأة: ابني فقال: أبو بكر خل بينها وبينه قال: فما راجعه عمر الكلام "ثم الأب"وإن لم يرد بذلك بدليل يخصه لكنه قد استفيد من مثل قوله صلى الله عليه وسلم للأم "أنت أحق به ما لم تنكحي" فإن هذا يدل على ثبوت أصل الحق للأب بعد الأم ومن هو بمنزلتها وهي الخالة وكذلك إثبات التخيير بينه وبين الأم في الكفالة فإنه يفيد إثبات حق له في الجملة وقال في المسوى: روى الشافعي بإسناده عن أبي هريرة "أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خير غلاما بين أبيه وأمه"ثم طبق بين الحديث والأثر بأن المولود إذا كان دون سبع سنين فالأم أولى به وإذا بلغ سبع سنين وعقل عقل مثله خُيّر بين