كتاب الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام وتصرفات القاضي والإمام

السؤال الخامس والعشرون - المسألة الثانية - ص: 112

[المسألة الثانية]

قولُهُ - عليه السلام - لهندِ بنتِ عُتْبَة لمَّا شكَتْ إِليه أنَ أبا سفيان رجلٌ شحيحٌ، لا يُعطيها ووَلَدَها ما يَكفيها، قال لها - عليه السلام -: "خُذي ما يكفيكِ وولَدَكِ بالمعروف" (١).

قال جماعة من العلماء: هذا تصرُّفٌ منه - صلى الله عليه وسلم - بالفُتيا، لأنه غالبُ أحواله - عليه الصلاة والسلام -. فعلى هذا: مَنْ ظَفِرَ بجنسِ حَقِّهِ، أو بغير جنسه مع تعذُّر أخذِ الحق ممن هو عليه، جازَ له أخذُه حتى يَستوفي حقَّه.

ومشهورُ مذهب مالك - وقالَهُ جماعة من العلماء - أنه لا يأخُذُ جِنْسَ حَقِّهِ إذا ظَفِرَ به وإِن تعذَّرَ عليه أخْذُ حقَّهِ ممن هو عليه (٢).

---

(١) رواه البخاري عن عائشة - رضي الله عنها - في مواضع من "صحيحه" ٤: ٣٣٨ - ٣٣٩ و ٤٤٤:٩ و ١٢٣:١٣ و ١٥٠، ومسلم في "صحيحه"٧:١٢ - ٩، والنسائي في "سننه" ٨: ٢٤٦، والدارمي في "سننه" ص ٢٩٢. ولفظُهما هو لفظُ المؤلف المذكور هنا. وجاء في سؤالها عند الدارمي قولُها: "يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح، وإنه لا يعطيني ما يكفيني وبَنيَّ إلا ما أخذتُ منه وهو لا يَعلم، فهل على في ذلك جُناح؟ فقال: خُذي ... ".
(٢) علَّق العلامة الشيخ محمد علي المالكي في كتابه "تهذيب الفروق" ١: ٢٠٧ على قول القرافي هذا بقوله: "في جَعْلِهِ عدَمَ جواز أخذِ أحدٍ حقَّه أو جنسَه إذا تعذَّر أخذُه من الغريم إلا بقضاءِ قاض هو مشهور مذهبِ مالك، - وإن وافق فيه ظاهرَ قولِ خليل في باب الوديعة: "وليس له الأخذُ منها لمن ظَلَمه مثلَها" -: مخالَفةٌ لقول خليل في باب الشهادة بعدَ هذا: "وإنْ قدَرَ على شيئِهِ فله أخذُه إن يكن غيرَ عقوبة، وأَمِنَ فتنةً ورذيلةً".
قال المَوَّاق - في كتاب الوديعة ٢٦٦:٥ - وحاصلُ كلام اللَّخْمِي وابن يونس وابن رشد والمازِريَ ترجيحُ الأخذ. اهـ." انتهى كلام صاحب "تهذيب الفروق".
وقال العلامة المحقِّق الخَرْشي في "شرح مختصر خليل" في كتاب الشهادات =