كتاب فصول البدائع في أصول الشرائع

فصل بيان المحكوم عليه بالبحث عن الأهلية والأمور المعترضة عليها - الجزء الثاني في الأمور المعترضة عليها - ج: 1 - ص: 328

يضمن المال عند الاذن تسليط المولى قلنا وجوب الجزاء تكليفي وهو مكلف والتكليف من حيث أنه آدمي فيصح إقراره به من تلك الحيثية وبالمال تبعا وكم مما يثبت تبعًا لا قصدا ولأنه لا تهمة في هذا الإقرار لما يلحقه من الإضرار.

٣ - أنه ينافي كمال أهلية الكرامات البشرية كالذمة وحل الاستمتاع والنقمة إما ذمته فتضعف عن تحمل الدين بلا انضمام مالية الرقبة والكسب لا بمعنى أن يستسعي بل أن يصرف كسب المأذون الموجود أولًا إلى الدين فإن لم يعرف تباع رقبته إن أمكن لكن في دين لا تهمة في ثبوته كدين الاستهلاك وكذا دين التجارة خلافا للشافعي لأن رقبته كإكساب المولى وآذنه مختص بكسب العبد قلنا تعليق الدين بالرقبة ليس باعتبار الاذن والرضاء كدين الاستهلاك بل باعتبار ثبوته في حق المولى ومالية الرقبة أقرب الأموال إليه ولم يقدم الاستيفاء منه لرعاية ملكه في عينه ولأن تعيين طريق التضمين ليس دأب المحاكمة ولا يباع فيما أقربه المحجور لا المأذون وكذبه المولى أو تزوج بلا إذنه ودخل بها إذ الوطيء لا يخلو من الضمان الجابر أو الحد الزاجر والشبهة تمنع الثاني فيؤخران إلى عتقه وإما الحل فيتنصف بتنصف محله في حق الرجال فلا ينكح الاثنتين خلافا لمالك رحمه الله وباعتبار الأحوال في حق النساء فيجوز نكاح الأمة متقدما على الحرة لا متأخرا أو لما تعذر التنصف في المقارنة غلب الحرمة وبتنصف توابعه أيضًا من العدة والطلاق لكن الواحدة لا تتجزى فيتكامل ومن القسم ولكون عدد الطلاق اتساع المملوكية وعدد إلا الطلاق اتساع المالكية اعتبر الطلاق بالنساء اعتبار النكاح بالرجال إجماعا خلافا للشافعي (١) وذلك لأن النكاح لهم عليهن فاعتبر بهم وكان الطلاق الذي يرفعه لهن معتبرًا بهن تحقيقًا للمقابلة وإما النقمة فلأن نحو الذمة والحل وغيرهما من الكرامات نعمة فلما تنصفت، تنصفت النقمة بالجناية على موليها لأن الغم بالغرم كالرجم فينصف الحدود فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب وهذا إذا أمكن وإلا كالقطع يتكامل إما انتقاص ضمان قيمته عبدا عن دية الحر بعشرة دراهم وأمة عن دية الحرة بعشرة دراهم أيضًا في ظاهر الرواية وعن الحسن بخمسة دراهم ولم تلزم بالغة ما بلغت فذا عندنا خلافا لأبي يوسف والشافعي لأن الضمان بدل المالية لا الآدمية ولذا يجب للمولى المال لا الإبل ولا للورثة ولو قتل العبد المبيع قيل القبض يبقى العقد ببقاء المالية أصلًا أو تبعًا ويختلف باختلاف صفته من الحسن والخلق ولا يعتبر الصفات في بدل النفوس بل الأموال فصار كالغصب

---

(١) انظر/ المبسوط لشيخ الإِسلام السرخسي (٦/ ٣٩).