كتاب فصول البدائع في أصول الشرائع

القسم الرابع في المحكوم عليه - والحيض والنفاس - ج: 1 - ص: 342

المتواترة بقسيمتها كاستباحة متروك التسمية عمدًا إذ ليس تأويل ما لم يذكر اسم الله عليه بأنه كناية عمن لم يذبحه موحد أو المراد الذكر القلبي كما زعم مبنيًا على ظاهر دليل آخر فلا يعدل به عن هذا الظاهر كيف وإن ذبح من قال المسيح ابن الله وعزير ابن الله داخل وليس موحدًا وإن الذكر القلبي حقيقة ليس بشرط عند الشافعي - رضي الله عنه - والعمل بما روي أن المؤمن على ذكر الله أو لم يذكر جمع بين الحقيقة والمجاز وإلحاق الناسي بالدلالة فليس جمعًا بينهما كما ظن وليس العامد المقصر في معناه وكالقضاء بشاهد ويمين الخصم أو السنة المشهورة كالتحليل بدون الوطيء وكالقصاص في مسألة القسامة يستحلف الأولى خمسين يمينًا في العمد والخطأ إن وجد لوث عند الشافعي - رضي الله عنه - أن معينًا منهم قتله ويقضى بالدية على عاقلة القاتل في الخطأ وعلى نفسه في العمد في الجديد وبالقود في العمد عند مالك وأحمد قوله القديم وبلا لوث كمذهبنا تمسكًا بحديث قتيل خير حيث قال عليه السلام "أتخلفون ويستحقون دم صاحبكم" (١) أي دم قاتل صاحبكم وفيه مخالفة الحديث المشهور في القسامة وقوله "البينة على المدعي واليمين على من أنكر" وهو وحديث العسيلة من المشاهير أو الإجماع كبيع أم الولد اجمعت الصحابة على عدم جوازه كما قال البردعي أجمعنا على عدم جواز بيعها بعد العلوق إذ في بطنها ولد حر فلا نتركه حتى ينعقد إجماع لأن اليقين لا يزول إلا بمثله وعلى هذا يبتني نفاذ القضاء وعدمه، الثالث جهل يصلح شبهة كالجهل في موضع الاجتهاد الغير المخالف للثلاثة أو في موضع الشبهة فالأولى كمن صلى الظهر بغير وضوء سهوًا ثم صلى العصر به ثم تذكر فلم يقض الظهر على ظن جوازها لعدم العلم فهذه فاسدة عند علمائنا في ظاهر الرواية لأنه مخالف للإجماع خلافًا لحسن بن زياد إذ وجوب الترتيب عنده على من يعلم وعند زفر رحمه الله ظن أجزاء الظهر كنسيانه فيجزيه القصر وعند الشافعي - رضي الله عنه - لا يجب قضاء العصر لعدم فرضية الترتيب وإن تذكر بعد العصر فقضي الظهر ثم صلى المغرب على ظن جواز العصر لجهله بفرضية الترتيب صح المغرب لأنه موضع الاجتهاد الصحيح إما عند العلم بفساد العصر فلا يصح بخلاف الجهل بجواز الصلاة بلا وضوء والثاني كوطئ جارية والديه لو زوجته ظانًا حله لشبهة أن الأملاك متصلة والمنافع دائرة تعتبر في درء الحد خلافًا لزفر قياسًا على جارية الأخ لا في ثبوت النسب ووجوب العدة لأنها شبهة الاشتباه وهي ظن غير الدليل دليلًا لأن الشبهة من الظن فالفعل بدونه تمحض زنا إما شبهة الدليل وهي أن يوجد الدليل

---

(١) أخرجه البخاري (٦/ ٢٦٣٠) ح (٦٧٦٩)، ومسلم (٣/ ١٢٩٤) ح (١٦٦٩).