كتاب فصول البدائع في أصول الشرائع

القسم الرابع في المحكوم عليه - والحيض والنفاس - ج: 1 - ص: 347

متمسك بأصل لزوم العقود فالقول قوله كمنكر الخيار وأبطلاه ورجحا الواضعة بالسبق والعادة ولا معارض له بخلاف ما إذا اعرضا فإن الدلالة يبطلها الصراحة قلنا بعارضه بعد أن ترك التقييد في العرف دليل الإطلاق وهو دليل الكمال وأنه مرجح بالإيصال إذ المواضعة منفصلة منه وإن حمل أمر المسلم على السداد أن عدم اتفاقهما على البناء يوجب فسخ المواضعة إذ لا بد فيها من الملاحظة من الطرفين أو اختلفا في البناء والسكوت أو الأعراض والسكوت ينبغي أن يكون السكوت فيهما كالإعراض على أصل الإِمام فيعمل بالعقد وكالبناء على أصلهما فيعمل بالمواضعة وإن هزلا بقدره بأن سميا ألفين والثمن ألف فإن اتفقا على الأعراض صح بهما وكذا أن سكتا أو اختلفا بوجه منها أو بنيا عند الإمام فإنه يعمل بظاهر العقد في الكل وهما بالمواضعة إلا عند إعراضهما وفرق بين البنائين بأن العمل كواضعة الوصف يجعل قبول أحد الألفين شرط وقوع البيع فيفسد العقد وقد وجدا فيه ولا يمكن اتباع الأصل الوصف لرجحانه ولا سيما للإفساد أما البناء السابق فلا مانع للعمل بالمواضعة فيه وإن هزلا بجنسه بأن سميا مائة دينار والثمن ألف درهم يعمل بالعقد اتفاقًا استحسانًا والقياس فساده لأن الهزل بجنس الثمن يبقى البيع بلا ثمن ولكن الوجه ترجيح الجد في أصله بتصحيحه بما ذكر ففرقا بين المواضعة هنا وبينها في القدر بأن العمل بها مع صحة العقد ممكن ثمة لذكر الثمن الذي فيه الجد والزائد شرط لا طالب له كشرط أن لا يبيع الدابة أو لا يعلقها لا ها هنا إذ لا يصح شيء من المذكور ثمنًا قلنا الشرط المفسد مفسد ولو بالرضا كالربا لا سيما اشتراط ما ليس بمبيع لقبول المبيع كالجمع بين حر وعبد في صفقة وإن دخل فيما لا يحتمل النقض ولم يكن فيه مال كالطلاق والعتاق والعفو عن القصاص واليمين والنذر يواضع في كل منها مع الغير أو نوى في نفسه أنه هازل وسواءكان في أصله أو قدره أو جنسه صح كله وبطل الهزل بالخبر وهو قوله عليه السلام "ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق واليمين" (١) وفي رواية "والعتاق" (٢) فهي منطوقه والبواقي مدلوله فإن العفو عن القصاص إحياء كالاعتاق وإسقاطه على السراية واللزوم كالطلاق والنذر إلزام شىء

---

(١) أخرجه ابن الجارود في المنتفى (١/ ١٧٨) ح (٧١٢)، والحاكم في مستدركه (٢/ ٢١٦) ح (٢٨٠٠) وقال صحيح الإسناد. والترمذي (٣/ ٤٩٠) ح (١١٨٤) وقال: حسن غريب.
والبيهقي في الكبرى (٧/ ٣٤٠) ح (١٤٧٧٠)، وأبو داود (٢/ ٢٥٩) ح (٢١٩٤)، وابن ماجة (١/ ٦٥٨) ح (٢٠٣٩) والطحاوي في شرح معاني الآثار (٣/ ٩٨).
(٢) البيهقي في الكبرى (٧/ ٣٤١) ح (١٤٧٧١).