كتاب المسائل الفقهية المستجدة في النكاح مع بيان ما أخذ به القانون الكويتي

المطلب الأول تعريف الزواج العرفي - الفرع الأول: تعريف الزواج العرفي لغة - ص: 152

التعريف المختار هو التعريف الأول، لأمور، هي:

١ - لعمومه؛ لأنه شمل القول والفعل والترك.

٢ - أن التعريف الثاني والثالث نصَّا على تعريف العرف بالعادة، وهذا فيه خلاف بين العلماء، والثالث فيه تكرار، وهو قوله: ألفه المجتمع وسار عليه واعتاده.

٣ - قوله في التعريف الرابع: "وتلقته الطبائع" فيه نظر؛ لأنه لا يلزم أن يتلقاه كل الناس؛ لأنه عرف الطباع، فدلت على العموم، ويكفي أغلب الناس أو الأكثرية ليكون عرفًا.

٤ - قوله في التعريف الخامس عرف العرف بما عرفه، وهذا ما يسميه الأصوليون الدور، وهو من أسباب نقض التعريف، وكذلك قوله: "وأقرهم الشارع عليه" يخرج العرف الفاسد.

- وهل العرف هو العادة؟ اختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال:

الأول: أنهما مترادفان، فالعادة والعرف بمعنى واحد، والكثير من الأصوليين حينما يذكر العرف يقرنه بالعادة دون تمييز أو تفريق بينهما (١).

الثاني: ومن العلماء من قال: العادة هي المتكررة من دون علاقة عقلية، والعرف هو العملي، فالعادة هي العرف العملي، فهي أخص منه (٢).

---

(١) العرف والعادة، لحسنين، ص ١٣، والعرف وأثره في الشريعة والقانون، لسير مباركي، ص ٤٨.
(٢) التقرير والتحبير، لابن أمير الحاج (١/ ٢٨٢).