كتاب فصول البدائع في أصول الشرائع

الركن الثاني في الترجيح: وفيه فصول - الفصل الرابع: في وجوه ترجيح القياس بحسب التأثير - ج: 2 - ص: 459

في تنصيف ما يقبله من الطلاق والعدة والقسم والحدود بخلاف حد السرقة والطلقة الواحدة والحيضة الواحدة والعبادات ونكاح المرأة نعمة تقبله بحسب أحواله المنسوبة إلى نكاح أخرى من المتقدم والتأخر والمعية بتحرير نكاحها متقدمًا على الحرة لا متأخرًا أما عدمه مقارنًا فلتغليب الحرمة لما لم يمكن تنصيف النكاح الواحد فرق الأمة يؤثر لا في تحريمه بل في تنصيفه كرق العبد فجعله رقها مؤثرًا في التحريم ورقه في سعة الحل والحرية في نقصانه حيث جوز للعبد المسلم نكاح الأمة المسلمة عند الطول والأمة الكتابية عند عدم الطول لا الحر عكس المعقول ونقض الأصول أما حل الوطئ بملك اليمين المترتب على الرق فلا يفيد زيادة الكرامة لأن الحل لملك اليمين بطريق العقوبة لا الكرامة لا يقال لا حاجة إلى كلفة تغليب الحرمة فإن لها حالتين الانفراد عن الحرة وفيه الجواز والانضمام معها وفيه عدمه كيف وفي أن للأمة طبقتين تغليب الحل على الحرمة لأنا نجيب عن الأول بأن التعبير عن الحالتين الأخيرتين بلفظ لا يجعلهما واحدة وعن الثاني بأنه لضرورة أن يزول يقينًا الحل الثابت بالواحدة لضم الثانية لا لتغليب الحل والجواب عما قال أن الكفر والرق لما اختلف أثرهما حيث منع الأول النكاح تحبث الاعتقاد والثاني لنقصان الحل لم يمكن أن يتحدا علة ليتغلظ بل بمنزلة اجتماع العلتين بلا هيئة اجتماعية كأحد ابني عم هو زوج ولا نعلم ضرورية نكاحها وإلا لما بقي بعد ما زالت الضرورة فيما تزوج حرة على الأمة لمحما لو قدر المضطر على الحلال في خلال أكل الميتة لا يقال إنما بقي هنا لأن القدرة على الأصل بعد تمام المقصود وهو العقد لأن النكاح عقد العمر فتمام مقصوده بفناء العمر نعم لها أثر في سلب استحبابه في المسألتين.

٣ - فولنا الفرقة فيما أسلم أحد الزوجين بعد الدخول وأبى الآخر ليست بالإِسلام لأنه سبب عصمة الحقوق بالحديث بدليل توقيفها على العرض على الآخر حتى لو أسلم الثاني بقي النكاح إجماعًا ولا كفر الآخر لصحة النكاح معه ابتداء وبقاء فيضاف إلى فوت غرضه لإباء الآخر عنه لأن مقاصد النكاح ممتنعة معه شرعًا ففات الإمساك بالمعروف فينوب القاضى منابه في التسريح بالإحسان كما في اللعان والإيلاء والجب والعنة أقوى من قولهم هى بالإِسلام.

لكن في المدخول بها عند انقضاء العدة كالردة على أن الردة أيضًا لا توجب الفرقة بنفسها إذ هى غير موضوعة لإبطال النكاح كالطلاق لوجودها بدونه في مرتد لا امرأة له بل بطريق المنافاة لأنه لما أبطل عصمة الشخص أبطلت عصمة أملاكه كمنافاة طرو الرضاء والمصاهرة لتسببهما للجزية فوجب أن يتعجل الفرقة بها مثلهما.