كتاب الشامل في فقه الإمام مالك

باب الضمان - ج: 2 - ص: 687

وشرط المضمون أن يمكن استيفاؤه من ضامنه أو ما يتضمنه كضمان الوجه فلا يصح (١) ضمان معين من خدمة ومبيع مطلقاً غير نقد بإحضار مثله إن هلك، ولا متعلق ببدن كجرح، وقيل: إلا في ضمان الطلب، ولأصبغ في فاسق متعسف بقتل وأخذ مالاً يؤخذ فيعطي حميلاً بذلك أنه يؤخذ عنه بما كان يؤخذ به إلا أنه لا يقتل، وحمل على أنه يؤخذ بالمال أو به وبالدية، وعنه لا بأس به في جرح يؤول المال، قيل: ومثله الحد (٢) الذي هو حق لله تعالى إذا ثبت بإقراره على القول بأن الرجوع [أ/١٥٩] عنه دون عذر، وأن هروبه رجوع.

ولو اشترط خلاص ما باعه إن استحق بحميل انفسخ البيع إن استحق وسقط الضمان على الأصح، ولو اشترط المبتاع على البائع خلاص السلعة في الدرك، وأخذ بذلك حميلاً بطل البيع والكفالة، وأن يكون ديناً لازماً لا كتابة على المعروف إلا بشرط تعجيل العتق، أو كانت نجماً واحداً، وقال الحميل هو عليَّ إن عجز أو آيلاً للزوم كجعل وإن قبل (٣) عمل على المعروف، وصح وإن مع جهل الدين أو من هو له، وبغير رضا المضمون عنه كأدائه رفقاً لا ضرراً وتعنتاً فيرد كشرائه، وهل إن علم بائعه وهو الأظهر؟ تأويلان.

وصدق دافع في نفي حسبةٍ دون قرينة، ولا يطالب ضامن إن حضر غريمه ملياً عَلَى الْمَشْهُورِ، وإليه رجع أو غاب وله مال، وقيد إن قرب إتيانه (٤)، وبه العمل كأن شرط عدم الغرم إلا في موت الغريم ونحوه، أو كانت تلك عادتهم، وعَلَى الْمَشْهُورِ لو وجد الغريم مديناً، وخاف الحصاص أو كان مُلِدّاً فله طلب الحميل، وصدق في ملاء الغريم إلا أن يقيم الطالب بينة بعدمه لا العكس على الأظهر، وأفاد شرط أخذ أيهما شاء عَلَى الْمَشْهُورِ.

---

(١) في (ح١): (يضمن).
(٢) في (ح١، ق٢): (حق).
(٣) قوله (وإن قبل) ساقط (ح٢).
(٤) في (ق١، ق٢): (إثباته).