كتاب التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب

كتاب النكاح - ج: 4 - ص: 44

محمد: ولو قال المطلق: تزوجي فلانًا فإنه مطلاق، حلت إن تزوجته، وكذلك إن تزوجته هي لذلك، وإن تزوجها ليمين لزمت. ففي البيان: في ذلك ثلاثة أقوال: الأول: يحلها كانت تشبه مناكحه أو لا، لأنه نكاح، ولو شاء أن يقيم عليه لأقام، وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك. الثاني: أنه لا يحلها مطلقًا غير أنها إن لم تشبه مناكحه لم يبر، وإن أشبهت بَرَّ، وهو قول ابن دينار، وأحد قولي ابن كنانة، ولو أقامت عنده سنتين أو أكثر. الثالث: الفرق بين أن تشبه مناكحه أو لا، وهو أحد قولي ابن كنانة.

وَيُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا قَبْلَ الْبِنَاءِ وَبَعْدَهُ بِتَطْلِيقَةٍ بِائِنَةٍ، وَلَهَا الْمُسَمَّى إِذَا أَصَابهَا عَلَى الأَصَحِّ، وَقِيلَ صَدَاقُ مِثْلِهَا ....

نص مالك على أنه يفرق بينهما قبل البناء وبعده، ولم يتعرض للطلاق، وفسر ابن المواز بأنه يفسخ بطلاق إن أقر بذلك قبل البناء وبعد العقد، قال: وأما إن أقر بذلك قبل النكاح فليس بنكاح. يعني: فيفسخ بغير طلاق.

الباجي: وعندي أنه يدخله الخلاف في النكاح الفاسد المختلف في فساده، هل يكون بطلاق أم لا؟ وهو تخريج ظاهر. وقول المصنف: (بَائِنَةٍ) ظاهر، لأنه من الطَّلاق الذي يوقعه الحاكم. واختلف إذا فسخ بعد البناء، فروى ابن عبد الحكم: لها صداق المثل. وقال ابن المواز: بل المسمى، وهو قول مالك.

الباجي: وهو الأظهر لأن فساده في عقده، وهو الذي قال المصنف أنه الأصح.

ابن عبدالسلام: وهذا الاختلاف جار على الاختلاف في الأنكحة الفاسدة للشرط فأنتج له ذلك؛ أنا إذا فسخناه لنية الزوج الثاني التحليل، ولا شرط هناك أن يكون لها المسمى إتفاقًا، وإليه أشار. انتهى.