كتاب التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب

كتاب النكاح - ج: 4 - ص: 53

وَيَمْلِكُهَا بِوَطْئِهِ، وَيَسْقُطُ الْحَدُّ ويَغْرَمُ قِيمَتَهَا، وتُبَاعُ إِنْ أَعْسَرَ مَا لَمْ تَحْمِلْ، وقَالَ ابْنُ عَبْدِ الْحَكَمِ: لِلابْنِ التَّمَاسُكُ فِي عُسْرِ الأَبِ ويُسْرِهِ مَا لَمْ تَحْمِلْ

أي: يملك الأب جارية الابن بوطئه بغير نكاح, وتحرم بذلك على الولد لما له في مال ابنه من الشبهة, وتلزمه قيمتها حملت أم لا, كان مليئاً أو معدماً. ونص سحنون على أنه إذا أعطى قيمتها لا يطؤها إلا بعد أن يستبرئها من مائه الفاسد.

قوله: (وتُبَاعُ إِنْ أَعْسَرَ مَا لَمْ تَحْمِلْ) يعني: إذا ألزمنا الوالد القيمة فإن كان مليئاً أخذت منه, وإن كان معدماً يبعت عليه إلا أن تكون حملت فلا تباع, وهي له أم ولد لا يحل نقل ملكه عنها, ورأى ابن عبد الحكم أن للابن أن يتماسك بجاريته إذا لم تحمل فى عسر الأب ويسره, لأن الأب قد عيب ملكه, وإخراج ملكه عنه بغير اختياره ضرر.

قال هو وعبد الملك: وذلك إذا كان الابن مأموناً عليها.

فَإِنْ كَانَ الابْنُ وَطِئَهَا وَقَدِ اسْتَوْلَدَهَا أَحَدُهُمَا حَرُمَتْ عَلَيْهِمَا وَتُعْتَقُ

هذا من باب اللف والنشر, فإن الحرمة عليهما مرتبة على الوطء, والعتق مرتب على الاستيلاد, وإنما عتقت بالولادة لأن كل أم ولد حرم وطؤها ينجز عتقها, كما لو أولد محرماً غير عالم, ثم تبين ذلك لأن أم الولد إنما لسيدها فيها الاستمتاع, فإذا حرم لم يبق لبقائها فائدة.

وبهذا التقدير يندفع قول ابن عبد السلام: وظاهر كلام المصنف أنها لا تحرم إلا بمجموع وطئها والاستيلاد. ولم يبين المصنف على من تعتق؛ والحكم أنها تعتق على الابن إن كان أولدها قبل وطء والده, والأب قد أتلفها بوطئه فيغرم قيمتها أم ولد لأنا لو أعتقناها على الأب كنا ناقلين ولاء أم ولد عمن استولدها. وإن كان الابن وطئها ولم تحمل منه ثم وطئها أبوه وحملت منه غرم قيمتها أمة وعتقت عليه.