كتاب التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب

كتاب النكاح - ج: 4 - ص: 58

مع الحرة. ويحتمل أن يقدر: جاء في صحة. ويكون هذا أولى, لأن كلامه أولاً لا يستلزم الكلام على الصحة, ويؤيد هذا التقدير ما بأتي له بعد من قوله (واذا تزوج الحر الأمة على الحرة وأمضى على المشهور).

تنبيه: قوله فى أول المسأله (مَا يَتَزَوَّجُ بِهِ الْحُرَّةَ الْمُسْلِمَةَ) يقتضي أنه لو قدر على حرة كتابية لا يكون طولاً, وهو كذلك, نص عليه ابن العربى. وفي التنبيهات: اختلف العلماء فى القدرة على نكاح حرة كتابية هل هو مع ذلك طول أم ذلك خاص بحرائر المسلمات؛ لأنهن بمعناهن, ولأن علة المنع إرقاق الولد فى الإماء, وهو غير موجود في حرائر الكتابيات. وقد نص مالك في المبسوط على هذة العلة- أعني: إرقاق الولد في الإماء- وطرد أصله عليه فأجاز نكاح الابن أمة أبيه؛ إذ ولده منها يعتق على جده، وكذلك يأتي في إماء الأجداد والأمهات والجدات, وعلى هذا المعنى حمل مسألة الابن في المدونة حذاق شيوخنا أنها جائزة ابتداء مع وجود الطول وأمن العنت. وقال ابن عبد السلام: ما ذكره المصنف من اشتراط الإسلام هو خلاف إطلاقاتهم, واختار بعضهم ما قاله المصنف, بل نص بعضهم على أنه متفق على عدم اشتراطه, وظاهر الآية يوافق ما قاله المصنف. انتهى.

ولأجل أن العلة إرقاق الولد قال اللخمي: يجوز نكاح الأمة في ثلاث صور: الأولى: إذا كان الولد حراً كما فى أمة الأب. والثانية: نكاح من لا يخشى منه الحمل كالعنين والشيخ الهرم. والثالثة: الهبد.

ابن بشير: ما قاله فى الثالثة صحيح, وأما فى الأوليين فقد يقال: لا يلتزم ذلك لاحتمال أن يقال إنما مستند القائل بالمنع الآية, ثم عضد ذلك بالتعليل, ولو سلم استناد الحكم إلى التعليل فبين الأصوليين خلاف فى لزوم عكس العلة الشرعية.