كتاب شفاء الغليل في بيان الشبه والمخيل ومسالك التعليل

القول فيما يعد من الشبه وهو ليس منه - برهان الاعتلال: تعريفه وأقسامه - ص: 439

المالك عنه، فإنه غير دافع له عنه. فيثبت منعه بالتسبب: بإثبات اليد على الأصل، ويستشهد عليه بولد الصيد. ويثبت قصور يد الملك: بيان ثبوت يد الغاصب، وأن يد الملك منتفية شرعا لثبوت يده؛ فالانتفاء كالزوال.

فإذا نوزع في أصل الحد، وقيل: لا، بل الغصب عبارة: عن إثبات يد تزيل يد المالك؛ ولا يد للمالك على الولد ولا على المنفعة حتى تزال- الغصب أو حكمه، حاصل دون تقدير الزوال؛ كالمودع إذا جحد الوديعة، فإنه لم يزل يدا ومع ذلك جعل غاصبا. فهذا ترتيب النظر في التحديات.

وقد يتصل النظر- في هذا الجنس- بتنقيح مناط الحكم؛ مثل أن نسلم أن اسم الغصب غير حاصل، ولكن مناط الضمان من الغصب: حصول اليد العادية، ونسلم أن اسم السرقة غير حاصل للنباش، ولكن مناط القطع من السرقة: أخذ مال محترم من حرز مثله، ونسلم أن اللائط ليس بزان، ولكن مناط الحد من الزاني: تضييع النساء بقضاء شهوة الفرج في الفرج. وعلى هذا يتغير شكل القياس ويرتد النزاع إلى