وحكى عن الحنفية والهادوية ومالك أنه لا يُخَيَّرُ، بل متى استغنى بنفسه، فالأب أولى بالذكر والأم بالأنثى، وعن مالك: الأنثى للأم حتى تزوَّج وتدخل، الأب له الذكر حتى يستغني، وحاول النافون للتخيير الاستدلال بحديث: «أَنْتِ أَحَقُّ بِهَا مَا لَمْ تَنْكَحِي» وأجيب عنها بكونها أحق به فيما قبل سن التمييز وذلك بقرينة أحاديث الباب. قال الشوكاني: «وَاعْلَمْ أَنَّهُ يَنْبَغِي قَبْلَ التَّخْيِيرِ وَالاسْتِهَامِ مُلاَحَظَةُ مَا فِيهِ مَصْلَحَةٌ لِلصَّبِيِّ، فَإِذَا كَانَ أَحَدُ الأَبَوَيْنِ أَصْلَحَ لِلصَّبِيِّ مِنْ الآخَرِ قُدِّمَ عَلَيْهِ مِنْ غَيْرِ قُرْعَةٍ وَلاَ تَخْيِيرٍ، هَكَذَا قَالَ ابْنُ الْقَيِّمِ» .. " نيل الأوطار ": ص ٣٥٠ - ٣٥١، جـ ٦. وواضح أنَّ التخيير لا يكون إلاَّ بعد تمييز الصبي، وعندما يستوي الأبوان في الصلاح والرعاية وحُسن التوجيه، وإذا ثبت للقاضي سوء تصرُّف أو توجيه أحدهما توجيهاً شاذاً قضى به لمن يحسن رعايته وتأديبه.
(١) " موطأ الإمام مالك ": ص ٧٧٧، جـ ٢. (٢) " إعلام الموقعين ": ص ١٢، جـ ١. و " الإحكام في أصول الأحكام " لابن حزم: ص ٦٦٦. (٣) " الأعلام ": ص ٨١، جـ ٤ حيث ذكر السُبكي ومؤلفاته.