كتاب فقه الأسرة

الفصل الثاني: الاشتراط في العقد - القسم الثاني: ما لا يصح معه الشرط - ص: 208

[القسم الثاني: ما لا يصح معه الشرط]

وهو قسمان:

أحدهما: ما يبطل معه الشرط ويصح معه العقد

وهو أن يشترط أحد الزوجين الخيار في عقد النكاح، أو في المهر، أو شرط أحدهما أو كلاهما عدم الوطء، أو عدم النفقة، أو أن يعزل عنها، أو شرطت ألّا تسلم نفسها إليه إلّا مدة معينة، أو شرطت عليه أن يسكن بها حيث شاءت أو حيث شاء أبوها أو غيره، أو أن تستدعيه إلى الجماع حيث شاءت هي، أو شرطت لها النهار وضرتها الليل أو العكس، ونحو ذلك مما لا يقتضيه العقد أو فيه مضرة للطرف الآخر, فإن العقد يصح ويبطل الشرط عند الحنابلة, وعند المالكية يفسخ قبل الدخول ويثبت بعده بمهر المثل ويلغى الشرط١.

الثاني: ما يبطل معه العقد والشرط جميعًا

ويمكن حصر ذلك في اشتمال العقد على شرط يتضمن أمرًا منهيًّا عنه من الشارع أو منافيًا لما يقتضيه العقد, ومن أمثلة ذلك ما يأتي:

١- أن يجعل بضع ابنته أو أخته مثلًا مهرًا لامرأة أخرى يتزوجها, وقد اشتهر هذا العقد باسم نكاح الشغار, سُمِّيَ بذلك لقبحه تشبيهًا له برفع الكلب رجله ليبول, وذلك بأن يتعاقدا على أن يزوج أحدهما الآخر وليته على أن يزوجه الآخر وليته ولا مهر بينهما, سواء سكتا عنه أم شرطا نفيه، وهذا متفق على بطلانه٢.

وقد ورد النهي عنه صريحًا, فقد روى ابن عمر -رضي الله عنهما: "أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- نهى عن الشغار" متفق عليه. والشغار: أن يزوج الرجل ابنته أو وليته على أن يزوجه الآخر ابنته وليس بينهما صداق.

---

١ كشاف القناع جـ٥/ ٩٧، ٩٨، والشرح الكبير جـ٢/ ٢٣٨.
٢ الشرح الكبير جـ٢/ ٣٠٧، وكشاف القناع جـ٥/ ٩٣.