كتاب الشامل في فقه الإمام مالك

باب النكاح - نكاح الشغار - ج: 1 - ص: 365

كأن زوج أمته على حرية ولدها، ولها المسمى إن بنى، وقيل: الأصح مهر المثل وما ولدته فحر وولاؤه للسيد ولا قيمة على الأب فيه، فإن استحقت أُخِذَتْ مع الولد وَرُدَّ عتقه، وكأن زوجها على حرية أول ولد تلده، وقال عبد الملك: يفسخ إلا أن تلد، وكأن زوج عبده أمة غيره ليكون الولد بينهما فإن ولدت فهو لسيد الأمة لا بينهما على الأصح. ولها مهر المثل بالبناء ولو زاد على المسمى، وقيل: لا تزاد فإن عقد فألف وإن كان له زوجة فألفان - فسخ قبل البناء.

وإذا شرط ما ينافي العقد كأن لا يقسم لها ولا نفقة ولا ميراث، أو لا يعطيها الولد، أو يؤثر عليها، أو أمرها بيدها فسخ قبل البناء لا بعده على المشهور، وثالثها: إن أسقط الشرط مُشْتَرِطُهُ فلا أثر له، كأن اشترط ما يقتضيه العقد. فإن لم يكن له تعلق بالعقد كعدم الإضرار بها في مال أو عشرة أو نفقة ونحوها فجائز. وإن كان لها فيه غرض كأن لا يتزوج عليها، أولا يتسرى، أو لا ينقلها من موضع كذا - فمكروه ولا يلزم، واستحب الوفاء به. وإن كان على أنه متى أضر بها أو شرب خمراً أو نحوه فأمرها بيدها ففي كراهته وإباحته قولان. وقيل: إن عاد الشرط بخلل في العقد فسخ إن لم يبن، وإلا فقولان. وفي المهر ثالثها: يفسخ قبله فقط، ولو شرط لزوجته ألا يطأ عليها أم ولد ولا سُرِّيَة لزم فيمن عنده على الأصح، لا فيمن تجدد ملكه لها. ولو قال: كل أمة أتسرى عليها حرة فوطئ أم ولده -عَتَقَتْ، وقيل: إنما يعتق من تجدد ملكه لها فقط. وهل الوطء تسر أو مع إرادة الولد؟ قولان. ولو قال: فكل أمة أتخذها عليها حرة لزم فيمن تجددت فقط. [أ/٨٧] ولو قال: فكلُّ أَمَةٍ (١) أتخذُها عليها أمَّ وَلَدٍ حرةٌ. وَطِئَ في كلِّ طهرٍ مرةً، وقيل: أبداً. ما لم تَحْمِلْ، فيَكُفُّ عنها. وقيل: إن التمس منها الولد عند الوطء عتقت من ساعتها. ولو أخل

---

(١) في (ح١): (أمرأة).