كتاب التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب

كتاب النكاح - ج: 4 - ص: 64

وَإِذَا تَزَوَّجَ الْحُرُّ الأَمَةَ عَلَى الْحُرَّةِ وَأُمْضِيَ عَلَى الْمَشْهُورِ، فَفِيهَا: تُخَيَّرُ فِي نَفْسِهَا وَلا يُقْضَى إِلا بوَاحِدَةٍ بَائِنَةٍ بِخِلافِ الْمُعْتَقَةِ تَحْتَ الْعَبْدِ. وَقِيلَ: كَالْمُعْتَقَةِ. وَقَالَ ابْنُ الْمَاجِشُونِ: تُخَيَّرُ فِي نِكَاحِ الأَمَةِ ....

هذه المسأله عكس الأولى, والمشهور الإمضاء بناء على أن الحرة تحته ليست بطول, وعلى القوم بأنها طول بأنها طول يفسخ النكاح, وقد تقدم ذلك, ثم ذكر أن مذهب المدونة أنها تخير في نفسها إن شاءت أقامت, وإن شاءت فارقت. ووجهه أن الخيار لإزالة الضرر عنها, ولا تخير فيما يضر غيرها. ووجه قول ابن الماجشون أن الضرر الذي ذخل عليها إنما هو من جهة الأمة, فيكون لها إزالته. وما الخيار في فسخ نكاح نفسها ذلك إزالة, ضرر, بل زيادة فيه.

صاحب البيان: وهذا التخيير إنما هو بناء على القول بأنه لا يجوز نكاح الأمه إلا بشرطين, وأما على القول بأن الحر يتزوج الأمة وإن كان واجداً للطول آمناً من العنت كالعبد, فلا كلام للحرة إذا تزوج الأمة عليها أو تزوجها على الأمه لأن الأمة على هذا القول من نسائه كالعبد, هذا الذي تدل عليه ألفاظ المدونة لصعوبة الفرق بينها وبين المعتقة تحت العبد.

وتأول التونسي أن الحق فى ذلك للحرة على القوانين جميعاً, وهذا إنما يصح على قول ابن الماجشون الذي يرى أن الخيار للحرة إذا تزوج العبد عليها أمة أو تزوجها على الأمة. ولعل المصنف نسب المسألة للمدونة لصعوبة الفرق بينها وبين المعتقة تحت العبد, والجامع بينهما ظاهر, وهو أن الطلاَّق فيهما شرع لدفع الضرر, وقد سلم في المدونة ذلك إلا أنه فرق لوجود الحديث في مسألة المعتقة على خلاف القياس, أعني حديث زيد. والشاذ حكاه ابن يونس عن محمد فقال: وقال ابن الواز: إن فسخت بالثلاث لزمت, وقد أساءت. وقاله أصبغ.