كتاب الجامع الصغير - ومعه النافع الكبير

كتاب الحدود - باب الوطئ الذي يوجب الحد وما لا يوجبه - ص: 280

بَاب الوطئ الَّذِي يُوجب الْحَد وَمَا لَا يُوجِبهُ

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل طلق امْرَأَته ثَلَاثًا ثمَّ وَطئهَا فِي الْعدة وَقَالَ علمت أَنَّهَا على حرَام فَإِنَّهُ يحد وَإِن قَالَ ظَنَنْت أَنَّهَا تحل لي لَا يجب عَلَيْهِ الْحَد وَإِن قَالَ لَهَا أَنْت خلية أَو بَريَّة أَو أَمرك بِيَدِك فَاخْتَارَتْ نَفسهَا فَوَطِئَهَا فِي الْعدة وَقَالَ علمت انها على حرَام لم يحد وَرجل وطئ جَارِيَة أمه أَو ابيه أَو وَلَده

ــ

بَاب الوطيء الَّذِي يُوجب الْحَد وَمَا لايوجبه

قَوْله فَإِنَّهُ يحد لِأَن حد الوطىء مَنُوط بِالْملكِ وَقد زَالَ بِالثلَاثِ أما إِذا قَالَ ظَنَنْت أَنَّهَا تحل لي لَا يحد لِأَنَّهُ وطىء بِشُبْهَة

قَوْله لم يحد لِأَن باخْتلَاف الصَّحَابَة فِي أَلْفَاظ الْكِنَايَات أَنَّهَا بوائن أَو رواجع تمكنت فِيهِ شُبْهَة وَلَا يثبت النّسَب إِذا لم يدع

قَوْله فَلَا حد عَلَيْهِ لِأَنَّهُ اشْتبهَ عَلَيْهِ فِي مَوْضِعه لِأَن قرب مَا بَين الْأَب والإبن وَاحِد وَهَذَا الْقرب أوجب تَأْوِيلا فِي أحد الطَّرفَيْنِ فَاشْتَبَهَ على الطّرف الآخر فيعذر وَلَا يحد قَاذفه لِأَنَّهُ لَيْسَ بزنا

قَوْله إِلَّا فِي جَارِيَة الْوَلَد إِلَخ إِذا وطىء أمة ابْنه وَقَالَ علمت أَنَّهَا حرَام لَا يحد وَيثبت النّسَب إِذا ادّعى وَتصير الْجَارِيَة أم ولد لَهُ وَعَلِيهِ الْقيمَة وَلَا عقر عَلَيْهِ خلافًا لزفَر وَالشَّافِعِيّ

قَوْله وَفِي قَول مُحَمَّد إِلَخ أصل هَذَا شَيْئَانِ أَحدهمَا أَن الْحَرْبِيّ الْمُسْتَأْمن لَا يُقَام عَلَيْهِ شَيْء من الْحُدُود عِنْد أَبى حنيفَة وَمُحَمّد إِلَّا حد الْقَذْف وَقَالَ أَبُو يُوسُف يُقَام عَلَيْهِ الْحُدُود الا حد الشّرْب الْخمر كالذمي وَهَذَا قَوْله الآخر لأبي يُوسُف أَنه الْتِزَام أحكامنا مُدَّة مقَامه فِي دَارنَا وَلَهُمَا أَنه لَا يصير من أهل دَارنَا بِدَلِيل أَنه يتْرك حَتَّى يعود إِلَى دَار الْحَرْب وَإِنَّمَا دخل دَارنَا ليقضي حَوَائِجه فَيُؤْخَذ بِمَا يتَّصل لحوائجه أَو بِمَا هُوَ جَزَاء ايذاء الْمُسلم والاصل الثَّانِي أَن الْحَد