كتاب الجامع الصغير - ومعه النافع الكبير

كتاب الكفالة - باب الكفالة بالمال - ص: 372

عَلَيْهِ بأَمْره فقضاه الْألف قبل أَن يُعْطي هُوَ صَاحب المالي فَلَيْسَ لَهُ أَن يَأْخُذهَا مِنْهُ فَإِن ربح ربحا فَهُوَ لَهُ وَلَا يتَصَدَّق بِهِ فَإِن كَانَت الْكفَالَة بكر حِنْطَة فقبضها وباعها فربح فِيهَا فَالرِّبْح لَهُ فِي الحكم وَيسْتَحب أَن يردهُ على الَّذِي قَضَاهُ الْكر وَلَا يجب عَلَيْهِ فِي الحكم وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هُوَ لَهُ وَلَا يردهُ على الَّذِي قَضَاهُ

رجل قَالَ لكفيل ضمن لَهُ مَالا بَرِئت إِلَيّ من المَال رَجَعَ الْكَفِيل

ــ

قَوْله وَيسْتَحب هَذَا رِوَايَة هَذَا الْكتاب وَقَالَ فِي كتاب الْكفَالَة من الأَصْل يتَصَدَّق بِهِ وَقَالَ فِي كتاب الْبيُوع يطيب لَهُ وَفِي قَوْلهمَا يطيب لَهُ لِأَن ملك الْمَقْبُوض يَوْم قبض كَانَ ثَابتا وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) أَن اقتضاءه قَاصِر غير خَال من شُبْهَة لِأَن الْمَكْفُول عَنهُ بسبيل من أَن يَقْتَضِيهِ بِنَفسِهِ وَيسْتَرد مِنْهُ عين مَا أعْطى فتمكنت شُبْهَة عدم الْملك فَوَجَبَ الْخبث إِلَّا أَن هَذَا الْخبث يثبت لحق الْأَصِيل فسبيله أَن يردهُ عَلَيْهِ وَإِن كَانَ فَقِيرا طَابَ لَهُ وَإِن كَانَ غَنِيا فييه رِوَايَتَانِ وَالْأَشْبَه أَن يطيب لَهُ

قَوْله رَجَعَ الخ الْبَرَاءَة ابتدائها من الْكَفِيل وانتهاءها عَن الطَّالِب وَلَا يكون ذَلِك إِلَّا بِالْأَدَاءِ فَيكون هَذَا إِقْرَارا بِالْقَبْضِ قَوْله لم يرجع لِأَن الْبَرَاءَة الَّتِي ثبتَتْ من جِهَة صَاحب الدّين لَا يكون إِلَّا بالإسقاط فَلَا يكون إِقْرَارا بِالْقَبْضِ

قَوْله لَا يرجع لِأَن الْبَرَاءَة قد يكون بِالْأَدَاءِ وَقد تكون بالإسقاط فَلَا يثبت حق الرُّجُوع بِالشَّكِّ وَلأبي يُوسُف أَنه أضَاف ضَمَان الْفِعْل إِلَى الْكَفِيل حَيْثُ قَالَ بَرِئت فَيجب أَن يتَحَقَّق من جِهَة الْفِعْل وَلَا يتَحَقَّق من جِهَة الْفِعْل إِلَّا بِالْأَدَاءِ فَيكون إِقْرَارا بِالْأَدَاءِ وَهَذَا كُله إِذا كَانَ الطَّالِب غَائِبا فَأَما إِذا كَانَ حَاضرا يرجع إِلَيْهِ