كتاب المسودة في أصول الفقه

مسألة: الأعيان المنتفع بها قبل الشرع على الحظر - ص: 479

لم يجىء فيه شيء قال القاضي فقد استدام أحمد للإباحة في قطع النخل لأنه لم يرد شرع يحظره.

قال شيخنا قلت: لا شك أنه أفتى بعدم البأس١ لكن يجوز أن يكون للعموميات الشرعية ويجوز أن يكون سكوت الشرع عفوا ويجوز أن يكون استصحابا لعدم التحريم ويجوز أن يكون لأن الأصل إباحة عقلية مع أهذا من الأفعال لا من الأعيان.

قال يعنى القاضي٢ وهذا ظاهر كلام أبى الحسن التميمي لأنه نصر جواز الانتفاع قبل الاذن من الله تعالى.

قلت وهذا من القاضي يقتضى أن الاختلاف بعد مجيء السمع إذا لم يكن اذن عام أو خاص وقد صرح بذلك وأما الخرزي فإنه قال في جزء فيه مسائل الأشياء قبل مجىء الشرع موقوفة على دلائلها فما ورد النص به عمل به ومالم يرد به نص رد إلى ما فيه النص ومن قال انها كانت على الاباحة فقد أخطأ قلت: هذا أيضا يقتضى أنه لا تمسك باستصحاب بعد مجىء السمع بل نقيس المسكوت على المنصوص.

وأما ابن عقيل فقال الذي يقتضيه أصل صاحبنا أن مالم يرد السمع فيه بحظر ولا إباحة لا يوصف بحظر ولا إباحة اذ ليس قبل السمع على أصله محسن ولا مقبح والاليق بمذهبه أن يقال لا نعلم ما الحكم قال وقد أخذ شيخنا من خلافه في مسائل الفروع روايتين الحظر والإباحة قال ابن عقيل وهذا إنما يصح مع نفي تحسين العقل وتقبيحه وإن السمع لما ورد بحظر أفعال في أعيان واباحة أفعال في أعيان رجعنا إلى مقتضى السمع فيما سكت عنه من إباحة أو حظر بحسب ما نذكره من الأدلة المستنبطة من السمع أو ما يثبت

---

١ في ا "أفتى بعد ذلك" تحريف.
٢ عبارة "يعني القاضي" ليست في ا.