كتاب الوجيز في إيضاح قواعد الفقة الكلية

القاعدة الخامسة قاعدة: (العادة محكمة) - أنواع العادة والعرف وأقسامها - ص: 279

ولكن بعض فقهاء الحنفية والشافعية أفتوا باعتباره، ومثلوا له بما لو دفع غزلاً إلى حائك لينسجه بذراع منه أو بجزء شائع كالربع مثلاً، فعند جمهور فقهاء الحنفية والشافعية بأنه لا يجوز قياساً على قفيز الطحان.

لكن بعض فقهاء الحنفية والشافعية - في بلاد ما وراء النهر - تركستان - أفتوا بجوازه حيث قالوا: وفيه عرف شائع عندنا ولو لم نُجَوِّزه، وعلل تجويزه بقوله: وإنما عدم جوازه قياساً على المنصوص - أي أن الأصل في المنع الأثر، ونسج الثوب مقيس على قفيز الطحان - قال: لكن القياس يترك بالعرف كما في الاستصناع. أي فحيث كان دليل المنع هنا القياس على قفيز الطحان، جاز العمل بخلاف القياس للعرف الشائع، وليس في ذلك مصادمة للنص.

ونزل القفال من الشافعية العادة المطردة في ناحية منزلة الشرط، فقال: إذا عَمَ الناس اعتياد إباحة منافع الرهن للمرتهن فاطراد العادة فيه بمثابة شرط عقد في عقد حتى يفسد الرهن ويصبح عارية مضمونة، وجعل العرف الخاص بمثابة العادة العامة، ولم يساعده الجمهور على ذلك.

والعلة في عدم جواز تخصيص النص أو القياس بالعرف الخاص كتعامل أهل بلدة واحدة؛ لأن تعامل أهل بلدة إن اقتضى أن يُجَوِّز التخصيص فترك التعامل من أهل بلدة أخرى يمنع التخصيص، فلا يثبت التخصيص بالشك.

ثانياً: من حيث العمل والقول:

يقسم العرف إلى القسمين: