كتاب الوجيز في إيضاح قواعد الفقة الكلية

القاعدة الثالثة والعشرون: قاعدة "ما ثبت بالشرع مقدم على ما ثبت بالشرط" أو "كل شرط بغير حكم الشرع باطل" - أصل القاعدة ودليلها وأمثلة لها وما تفيده - ص: 400

وقد يبطل الشرط فقط إذا كان لا يعطل ركناً من أركان العقد، كمن يشترط عدم الدخول بالمرأة بالنسبة لعقد النكاح، أو يقيد استعمال المشتري للمبيع، أو تشترط المرأة عدم سفر زوجها معها إذا سافرت، فهنا يلغو الشرط ويصح العقد، لأن استمتاع الرجل بالمرأة مقصود أصلي من مقاصد عقد النكاح وهو ثابت شرعاً.

وكذلك حرية التصرف في المبيع ثابتة للمشتري قطعاً، وكذلك عدم حل سفر المرأة دون محرم ثابت شرعاً، فهو مقدم على الشرط بعدم السفر معها.

أما إذا شرطت أن لا يسافر زوجها بها إذا أراد هو السفر، أو أن لا ينقلها من دارها، فهذا الشرط صحيح لأنه مصلحة مقصودة لا تمنع المقصود من النكاح فيصح اشتراطها، ويثبت للمرأة خيار الفسخ إذا لم يف الزوج لها به.

من أمثلة هذه القاعدة وفروعها:

عدم صحة نذر الواجب، لأن الواجب إنما ثبت بالشرع وهو سابق ومقدم على النذر.

ولو قال لزوجته: طلقتك بألف على أن لي الرجعة، سقط قوله بألف ويقع رجعياً، لأن المال ثبت بالشرط، والرجعة إنما ثبتت بالشرع فكان أقوى.

وتدبير المستولد' لا يصح؛ لأن عتقها بعد الوفاة ثابت بالشرع.

ومن لم يحج إذا أحرم بتطوع أو نذر وقع عن حجة الإسلام؛ لأنه يتعلق بالشرع ووقوعه عن التطوع والنذر بإيقاعه عنهما، والأول أقوى.

ولو نكح أمة مورثة، ثم قال: إذا مات سيدك فأنت طالق، فمات السيد والزوج يرثه، فالأصح أنه لا يقع الطلاق؛ لأنه اجتمع المقتضي للإنفساخ، وهو كون الزوج أصبح سيداً للأمة فهو يطأها بملك اليمين وهو أقوى من النكاح، وهذا ثابت بالشرع، ووقوع الطلاق، والجمع بينهما ممتنع، فقدم أقواهما وهو الانفساخ لأنه حكم ثبت بالقهر شرعاً، ووقوع الطلاق تعلق باختياره، والأول أقوى.