كتاب التوسط بين مالك وابن القاسم في المسائل التي اختلفا فيها من مسائل المدونة

ذكر خلافه له في كتاب النكاح - ١٩ - مسألة: (الأمة التي غرت من نفسها فتزوجت ثم استحقها سيدها) - ص: 73

لأن المصاب الذي هو سبب الولد منه (إ) ذا (١) كان الأب معسرا، والولد واجدا لها، وجب أن ينوب عنه في قضائها مادام الأب حيا، واتصل عدمه، لأن القيمة إنما وجبت على الأب بدلا (لة) (٢) تسليم الولد، لولا شبهة الحرية التي سرت فيه.

فوجب أن ينوب عنه في غرم قيمة نفسه، كما ينوب عنه في قضاء ما استحدثه من الدين بسببه، فلما كا (ن) (٣) عدم الأب ( ... ) (٤) على الابن، (إذا) (٥) كان موسرا أن ينوب عنه في غرم [ص٢٨] القيمة التي هي بدل من تسليمه في قول مالك وابن القاسم، وكان ( ... ) (٦) يوجب ارتفاع الغرم عن الابن في قولهما معا وجب أن يكون إذا مات الأب، وخربت ذمته وسقط الدين عنها بسبب خرابها أن يسقط عن الابن ما انتقل إليه بسببه، لأنه إنما هو نائب عنه في ذلك نيابة كفاية، لا نيابة حمالة ولا حوالة (٧)، هذا وجه هذه الرواية عندي.

---

(١) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٢) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٣) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٤) خرم في الأصل بمقدار كلمة، لا يظهر منها إلا حرف التاء أو النون آخرها.
(٥) هكذا ظهرت لي، وربما تكون: وإنما.
(٦) بتر في الأصل بمقدار كلمتين.
(٧) قال ابن عبد البر في التمهيد (١٨/ ٢٩٠ - ٢٩١): واختلف الفقهاء في معنى الحوالة:
فجملة مذهب مالك وأصحابه فيها أن من احتال بدين له على رجل على آخر فقد برئ المحيل، ولا يرجع إليه أبدا، أفلس أو مات، إلا أن يغره من فلس، فإن غره انصرف عليه.
وهذا إذا كان له عليه دين.
فإن لم يكن له عليه دين فهي حمالة ويرجع إليه أبدا.
فإن كان له عليه دين فهي الحوالة، ولا يكون للمحتال أن يرجع على المحيل بوجه من الوجوه، توى المال أو لم يتو، إلا أن يغره من فلس قد علمه.
وهذا كله مذهب الشافعي وأصحابه أيضا ...
وانظر شرح الدردير (٣/ ٣٢٦).