كتاب الوجيز في إيضاح قواعد الفقة الكلية

القواعد المندرجة تحت قاعدة (الأمور بمقاصدها) - القاعدة الأولى: قاعدة العقود - ص: 149

فالعقد هذا لا يكون عقد حوالة لأن الحوالة هي نقل ذمة إلى ذمة أخرى، وهنا بقيت ذمة المدين مشغولة بالدين، والذي جرى وقصد إنما هو ضم ذمة إلى ذمة أخرى، وهذا عقد كفالة، فأصبح المحال عليه كفيلاً بالدين والمدين أصيلاً.

وكذلك الكفالة إذا اشترط فيها عدم مطالبة الدائن للمدين المكفول انقلبت حوالة وأخذت أحكامها، لأنها تصبح في معناها.

والهبة إذا اشترط فيها الثواب أي دفع العوض كمن قال لآخر: وهبتك هذا الشيء بكذا أو بشرط أن تعطيني كذا، أخذ العقد أحكام البيع عند الحنفية والمالكية قولاً واحداً، لأنه أصبح في معناه على الرغم من استعمال العاقد لفظ الهبة، فيرد الموهوب بالعيب، وكذا يسترد الموهوب له العوض المدفوع إذا استحق الموهوب في يده، وكذا سائر أحكام البيع.

وأما عند الشافعية والحنابلة ففي صحة العقد خلاف:

فعند الشافعية الأصح كونه بيعاً اعتباراً بالمعنى.

وعند الحنابلة في المسألة ثلاثة أقوال:

الأول: أنه بيع نظراً للمعنى.

الثاني: أنه عقد هبة صحيح، لأنه يصح عندهم شرط العوض في الهبة كما يصح شرط العوض في العارية.

الثالث: أنه عقد فاسد.

ولو أعاره شيئاً وشرط عليه العوض، فهل يصح أو لا يصح؟ على الوجهين: أحدهما: يصح ويكون كناية عن القرض، هذا إذا كان مما يتلف كالأطعمة