حاشية التوضيح والتصحيح لمشكلات كتاب التنقيح

الباب الثالث في تعارض مقتضيات الألفاظ - ج: 1 - ص: 127

من تتبع اللغة بل ثبت كونه أغلب في العقد والذي ألجأ المص إلى هذا هو حمل النكاح على ما بعد العقد في آية حتى تنكح زوجاً غيره لثبوت شرط المسيس في حديث زوجة رفاعة حين أرادت أن تراجعه بعد أن تزوجت بزوج معترض فالوجه أن السنة قيدت الإطلاق بدليل أن المرأة وهي عربية ظنت إباحة المراجعة بالعقد (قوله يقول الشافعي يقتلوا أن قتلوا الخ) فراراً من تفويض الأمر إلى الشاهية إذا حمل التخيير على ظاهرة وذهب سعيد ومجاهد وعطاء والتخعي إلى كونه موكولاً لاجتهاد الإمام. والجمهور على أنه إشارة إلى اختلاف أحوال الحرابة واختلفوا في بيان ذلك في سبعة أقوال منها قول الشافعي المذكور هنا. ومذهب مالك أنه تخيير ظاهري وهو كغيره موكولاً للاجتهاد بتنزيل العقاب على قدر الجرم وكثرة المقام على الفساد وإلى ذلك يشير قول المدونة في كتاب المحاربين "رب محارب لم يقتل هو أخوف وأعظم فساداً ممن قتل إلى أن قال وليس كل المحاربين سواء منهم من يخرج بعصى أو خشبة فيؤخذ على تلك الحالة ولم يخف السبيل فهذا لو أخذ فيه بأيسر الحكم لم أر به بأساً اهـ" ويؤيد مذهب مالك أشياء الأول أن الله تعالى ناط العقوبة بالحرابة حيث قال إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله فإن الموصول يومئ إلى التعليل فلو قلنا يقتل إن قتل كنا لم نؤاخذه لأجل الحرابة ولم نعد به إخوانه من القاتلين وليس هذا المراد من تنكيل شأن الحرابة وشق العصا. أما عدم جواز عقاب القاتل من المحاربين بالنفي الذي هو من جملة ما خير فيه فذلك لأن شرط العقوبة مساواتها للجريمة وتندرج الحرابة في القتل قال في المدونة "ولا يجتمع مع القتل قطع ولا ضرب اهـ". الثاني أن الله تعالى قال أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف وليس السارق