كتاب إيضاح المسالك إلى قواعد الإمام مالك - ت الغرياني

قاعدة (١١) كل مجتهد في الفروع الظنية مصيب، أو المصيب واحد لا بعينه - ص: 66

أحدهما: أن أحد الخصمين إذا التزم قول مالك في نفي حكم، أو إثباته، أو في نفي ضمان عن أحد الخصمين، وثبوته على الآخر- وفي الحادثة قولان-: إن تراضيهما بذلك كقول مجمع عليه، قد التزماه، وليس لأحدهما نزوع عن ذلك.

والثاني: إن الخلاف لا يرفعه من ذلك إلا الحاكم، إذا نازع أحدهما، وعزاه إلى محمد بن عمر بن لبابة.

وما للمتيطي في النكاح والسلم، وغير موضع من هذا النمط معلوم.

والقول بمراعاة الخلاف، قد عابه جماعة من الفقهاء، ومنهم اللخمي وعياض وغيرهما من المحققين، حتى قال عياض: القول بمراعاة الخلاف لا يعضده القياس.

وللشيخ المحقق أبي عبد الله بن عرفة – رحمه الله- في القول بمراعاة الخلاف جواب كبير، يطول بنا جلبه.

وأجاب الشيخ شهاب الدين – رحمه الله – عن مسألة الشافعي، بجواب ينبني على قاعدة وهي: أن قضاء القاضي متى خالف إجماعاً