كتاب إيضاح المسالك إلى قواعد الإمام مالك - ت الغرياني

قاعدة (٩٦) المستثنى هل هو مبيع أو مبقي - ص: 143

فرساً في عشرة أثواب إلى أجل، ثم يشتريه بخمسة منها، ويسترد معه خمسة.

قال في المدونة: لا يجوز، لأنه إن كان يساوي دون الخمسة فيدخله - ضع وتعجل- أو فوقها- فحط الضمان وأزيدك-، ولأنه بيع بخمسة، والخمسة الأخرى سلف من المعجل يأخذها من ذمته.

[قاعدة (٩٦) المستثنى هل هو مبيع أو مبقي]

وعليه لو باع شجراً واستثنى ثمرتها، هل يُعد من بيع المستثنى قبل قبضه أو لا، قولان لمالك، ونص ابن عبد الحكم والأبهري الجواز، ولا ضمان ها هنا على المشتري باتفاق، ومن استثنى من الثمرة كيلاً فأجيح بما يعتبر، هل يوضع من المستثنى بقدره أم لا، قولان.

روى ابن القاسم وأشهب وابن عبد الحكم أنه يُحط، وبه أخذ ابن القاسم وأصبغ بناء على أنه مشترى.

وروى ابن وهب أنه لا يُحط، بناء على أنه مبقي، وكأنه إنما باع من حائطه ما بقي بعدما استثنى، لأن الذي استثناه أبقاه على ملكه.

وإذا أكرى داره أو أرضه وفيها شجر، فاستثنى رب الدار والأرض منها شجراً بأعيانها لنفسه، وأدخل ما عداه ف يالكراء، منعه ابن العطار،