كتاب إيضاح المسالك إلى قواعد الإمام مالك - ت الغرياني

قاعدة (٩٦) المستثنى هل هو مبيع أو مبقي - ص: 144

وأجازه ابن أبي زمنين، بناء على أن المستثنى مبيع أو مبقي.

وإذا مات ما استثني منه معين هل يضمن المشتري أم لا، قولان على القاعدة، فعلى أنه مبقي لا ضمان، وعلى أنه مبيع فالضمان، ولابن القاسم القولان.

وغذا باع داراً واستثنى سكناها سنة فانهدمت، أو باع دابة واستثنى ركوبها يومين فهلكت. قال مالك: لا ضمان للسكن والركوب، وقال أصبغ بالضمان بناء على القاعدة.

تنبيه:

قال الشيخ أبو القاسم بن محرز: قول ابن القاسم هو الصواب ولا معنى لقول أصبغ، ومذهب أصبغ يدل على أن المستثنى عنده على ملك المشتري، وهذا مما يعلم بطلانه ضرورة، وذلك أن المشتري ما ملك قط المستثنى ولا بيع منه، إنما بيع منه ما سواه فكيف يقال إنه ملكه، وأنه باعه حتى تكون عليه فيه عهدة، هذا لا ينبغي لمن له تحصيل أن يذهب إليه، وهذا عندنا وهمٌ من أصبغ رحمه الله تعالى، ولو كان المستثنى يُستوفى على ملك المشتري للزم في الصبرة إذا استثنى البائع منها كيلاً مثلاً أن يكون ضمان ذلك الكيل من المشتري حتى يستوفيه البائع. هذا ما لا يقول به أحد.

وأما مسألة مالك في الذي استثني من ثمرته التي باع كيلاً، وكراهيته في أحد قوليه أن يبيع ما استثني حتى يكال له ويستوفيه، فإنما كرهه خوف الالتباس، لئلا يراه من يعقد فيه بيعاً لم يكتله، فيتوهم أنه يشتريه من المشتري، ولا يعلم أصل المعاملة كيف كانت، ولعله ممن يقتدى به، فكرهه لذلك.