كتاب إيضاح المسالك إلى قواعد الإمام مالك - ت الغرياني

قاعدة (٩٦) المستثنى هل هو مبيع أو مبقي - ص: 145

تنبيه ثان:

قال ابن رشد رحمه الله تعالى: لم يختلف قول مالك رحمه الله، ولا قول أحد من أصحابه فيما علمت، أنه لا يجوز بيع الأمة، ولا بيع شيء من الحيوان واستثناء ما في بطنه، لأنهم رأوا البائع مبتاعاً للجنين بما وضع من قيمة الأم لمكان استثناء الجنين، فكأنه – على مذهبه ومذهبهم- بالثمن الذي سمى وبالجنين الذي استثنى. وإن كان قد اختلف قوله وأقوالهم في المستثنى هل هو مبقي على ملك البائع أو هو بمنزلة المُشترى في غير مسألة.

فيأتي على القول في المستثنى أنه مبقي على ملك البائع إجازةُ بيع الحامل واستثناء ما في بطنها، وعلى هذا أجازه من أجازه من أهل العلم منهم الأوزاعي والحسن وأحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه وداود، وروي ذلك عن عبد الله بن عمر- رضي الله عنه-، فإذا باع الرجل الحامل واستثنى ما في بطنها فهو على مذهب مالك وأصحابه بائع للأمة ومبتاع لما في بطنها في صفقة واحدة، فوجب أن تكون البيعتان فاسدتين. انتهى.

فتأمله مع ما لابن محرز. ولعل اتفاق المالكية على المنع في هذه حجة على ابن محرز فيما تعقبه على أصبغ.