كتاب إيضاح المسالك إلى قواعد الإمام مالك - ت الغرياني

قاعدة (٧٩) اشتراط ما يوجب الحكم خلافه مما لا يقتضي فسادا هل يعتبر أم لا - ص: 125

تنبيه:

نص الفقهاء – رضي الله عنهم-: على أن التزام ما يُخالف سُنة العقود شرعاً من ضمان، أو عدمه ساقطٌ على المشهور، كالوديعة على الضمان، والاكتراء كذلك.

وحمل القاضي محمد بن يبقى بن زرب – رحمه الله تعالى – ما قالوه على ما إذا كان الالتزام عند العقد، حتى يكون ذلك على الوجه المناقض للشرع، فيجب حينئذٍ أن يبقى الحكم تابعاً للمشروع.

قال ابن زرب: فلو تبرع بالضمان وطاع به بعد تمام الاكتراء لجاز ذلك.

قيل له: فيجب على هذا القوله الضمانُ في مال القراض إذا طاع به قابضه بالتزام الضمان.

ونقل ابن عتاب عن شيخه أبي المُطرف بن بشير أنه أملى عقداً بدفع الوصي مال السفيه قراضاً إلى رجلٍ على جزءٍ معلوم، وأن العامل طاع بالتزام ضمان المال وغرمه.

وصحح ابن عتاب مذهبه في ذلك، ونصره بحُججٍ بسطها، وأدلةٍ قررها، ومسائل استدل بها، وقال بقوله فيها.