كتاب عجالة المحتاج إلى توجيه المنهاج

كتاب الشفعة - ج: 2 - ص: 899

تَبَعًا، لِحَدِيثِ جَابِرٍ [قَضَى رَسُولُ الله - صلى الله عليه وسلم - بِالشُّفْعَةِ في كُلِّ شَرِكَةٍ لَمْ يُقْسَمْ رَبْعَةٍ أَوْ حَائِطٍ، وَلَا يَحِلُّ لَهُ أَنْ يَبِيعَ حَتَّى يُؤْذِنَ شَرِيكَهُ؛ فَإنْ شَاءَ أَخَذَ وَإِنْ شَاءَ تَرَكَ، فَإِذَا بَاعَ وَلَمْ يُؤْذِنْهُ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ] رواه مسلم (١٥٧)، وَالرَّبْعَةُ: الْمَنْزِلُ الَّذِي يَرْبَعُ بِهِ الإنْسَانُ وَيَتَوَطَّنهُ؛ وَالْحَائِطُ: هُوَ الْبُسْتَانُ بِغِرَاسِهِ، واحترز بقوله (تَبَعًا) عمَّا إذا بِيعَ البناءُ والغراسُ منفردين فإنه لا شفعة فيهما على الأصح؛ لكونهما منقولين كالعبد، ويحترز به أيضًا عما إذا باع أرضًا وفيها شجرة جافة فشرطا دخولها في البيع؛ فإنها لا تؤخذ بالشفعة؛ لأنها إنما دخلت بالشرط لا بالبيع، وَكَذَا ثَمَرٌ لمْ يُؤَبَّرْ فِي الأَصَحِّ، لأنه يتبعه في البيع فكذا في الأخذ، والثاني: أنها كالمؤبرة، لأنها منقولة. فعلى الأول: لو تأخر الأخذ لغيبة الشفيع حتى أُبِّرَتْ؛ فالأصح: أنه يأخذها لتقدم حقه وزيادتها كزيادة الشجرة، واحترز بقوله (لَمْ يُؤبَّرْ) عما إذا كان على الشجر ثمرة مُؤَبَّرَةٌ وَأُدْخِلَتْ في البيع بالشَّرطِ، فإنه لا شُفْعَةَ فيها، لأنها لا تدومُ في الأرضِ فيأخذُ الشَّفِيعُ الأرضَ والنَّخلَ بِحِصَّتِهَا.

فَرْعٌ: لو بيعت الأشجار ومغارسها فقط أو بيع الجدار مع الأرض الأُسِّ فلا شفعة على الأصح، لأن الأرضَ تابعةٌ هنا والمتبوعُ منقولٌ.

وَلَا شُفْعَةَ فِي حِجْرَةٍ بُنِيَتْ عَلَى سَقْفٍ غَيرِ مُشْتَرَكٍ، أي بأن بنيا على سقفٍ لثالثٍ أو لأحَدِهِمَا ثم يبيع أحدُهما نصيبَهُ منها؛ إذ لا قرار لها فهي كالمنقولات، وَكَذَا مُشْتَرَكٌ في الأَصَحِّ، لما قلناه، والثاني: نعم، لحصول الشركة في أرض الحجرة وجدرانها، وهذا الفرع لا يوجد لغير الغزالي في وجيزهِ ووسيطهِ ولم يذكره في بسيطهِ، وَكُلُّ مَا لَوْ قُسِمَ بَطَلَتْ مَنْفَعَتُهُ الْمَقْصُودَةُ كَحَمَّامٍ وَرَحَى، أي صغيرين كما ذكره في القسمة، لَا شُفْعَةَ فِيهِ فِي الأَصَحِّ، الخلاف مبني على علَّة ثبوتها في

---

(١٥٧) رواه مسلم في الصحيح: كتاب المساقاة: باب الشفعة: الحديث (١٣٤/ ١٦٠٨). وأبو داود في السنن: كتاب البيوع: الحديث (٣٥١٣). والنسائي في السنن: كتاب البيوع: باب الشركة في الرباع: ج ٧ ص ٣٢٠.