كتاب أبحاث هيئة كبار العلماء

أدلة من أجازوا التأمين مطلقا مع المناقشة - الاستدلال على جوازه بالعرف - ج: 4 - ص: 239

٥ - لقد اشترط العلماء رحمهم الله شروطا لاعتبار العرف نذكرها فيما يلي:

الشرط الأولى: أن يكون العرف مطردا أو غالبا. قال السيوطي: إنما تعتبر العادة إذا اطردت فإن اضطربت فلا (١) .

الشرط الثاني: أن يكون العرف عاما في جميع بلاد الإسلام، قال ابن نجيم: هل يعتبر في بناء الأحكام العرف العام أو مطلق العرف ولو كان خاصا؟ المذهب الأول: قال في البزازية معزيا إلى الإمام البخاري الذي ختم به الفقه: الحكم العام لا يثبت بالعرف الخاص، وقيل: يثبت. وذكر مجموعة أمثلة (٢) .

الشرط الثالث: أن لا يكون العرف مخالفا لأدلة الشرع وقد مضى بيانه عن السيوطي في تعارض العرف والشرع.

الشرط الرابع: أن يكون العرف الذي يحمل عليه التصرف موجودا وقت إنشائه بأن يكون حدوث العرف سابقا وقت التصرف ثم يستمر إلى زمانه فيقارنه سواء أكان التصرف قولا أو فعلا.

قال السيوطي: العرف الذي تحمل عليه الألفاظ إنما هو المقارن السابق دون المتأخر.

قال الرافعي: العادة الغالبة تؤثر في المعاملات؛ لكثرة وقوعها ورغبة الناس فيما يروج في النفقة غالبا، ولا يؤثر في التعليق والإقرار، بل يبقى

---

(١) [الأشباه والنظائر] للسيوطي، ص ٨٣.
(٢) [الأشباه والنظائر] لابن نجيم، ص ١٠٢.