كتاب عجالة المحتاج إلى توجيه المنهاج

كتاب السير - ج: 4 - ص: 1703

فِي الأَصَحِّ، الخلاف مبني على أن الاستحقاق يثبت بنفس الدلالة أو لا يستحق إلا إذا حصل الفتح بدلالته، فَإِنْ لَمْ تُفْتَحْ! فَلاَ شَيْءَ لَهُ, لأنه لما شرط جارية منها صارت جعالته مستحقة بشرطين الدلالة والفتح فلم يستحق بأحدهما؛ بخلاف ما لو كان الجعل من غير القلعة فإنه يستحقه بالدلالة وإن لم تفتح، وَقِيْلَ: إِنْ لَمْ يُعَلِّقِ الْجُعْلَ بِالْفَتْحِ فَلَهُ أُجْرَةَ مِثْلٍ، لوجود الدلالة، والأصح: المنع؛ لأن تسليمها لا يمكن إلا بالفتح، فالشرط مقيد بالفتح حقيقة وإن لم يجز لفظًا، أما إذا علق الجعل بالفتح فلا شيء له قطعًا.

فَإِنْ لَمْ يَكُنْ فِيْهَا جَارِيَةٌ أَوْ مَاتَتْ قَبْلَ الْعَقْدِ فَلاَ شَيْءَ، له لفقد المشروط، أَوْ بَعْدَ الظَّفَرِ وَقَبْلَ التَّسْلِيْمِ وَجَبَ بَدَلٌ, لأنها حصلت في يد الإمام وقبضته؛ فكان الْمُتْلَفُ من ضمانه، أَوْ قَبْلَ ظَفَرٍ فَلاَ فِي الأَظْهَرِ, لأنه لم تحصل القدرة عليها فأشبه ما إذا لم تكن، والثاني: نَعَمْ, لأن العقد تعلق بها؛ وهي حاصلة؛ ثم تعذر التسليم، فصار كما إذا قال من ردَّ عبدي فله هذه الجارية، فردَّهُ وقد ماتت الجارية يلزمه بدلها، وَإِنْ أَسْلَمَتْ فَالْمَذْهَبُ: وُجُوبُ بَدَلٍ, لأن الإسلام مانع، ومنهم من قال: إنه على الخلاف المذكور في الموت، ولم يرجح الرافعي واحدًا من هذين الطريقين، بل قال: الظاهر في صورة الإِسلام وجوب البدل، وإن ثبت الخلاف وهو فيما إذا أسلمت بعد الظفر، أظهرُ منه فيما إذا أسلمَتْ قبلَهُ؛ لأنها إذا أسلمت بعدهُ تكون مملوكةً، وَهُوَ، أي البدلُ المذكور حيث أوجبناهُ هو، أُجْرَةُ مِثْلٍ، وَقِيْلَ: قِيْمَتُهَا، الخلاف على أنَّ الْجُعْلَ مضمون ضمان عقد أو يدٍ كما في الصَّدَاقِ، لكن قال الرافعي: الموجود لعامة الأصحاب هنا قيمة الجارية، قال: ولا يتعذر الفرق على من يحاوله وجزم به الحاوي الصغير وهو منصوص الأُمِّ.