كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب ما يجوز بيعه، وما لا يجوز - ج: 9 - ص: 82

وكذلك صورها البندنيجي أيضاً، وفيه نظر لأن هذا من باب ما إذا باع عبده وعبد غيره بثمن واحد، واختلاف الحكم فيما ذكرناه أن النكاح لا يفسد بفساد مقابله، بخلاف البيع.

قال: والبيع والكتابة، أي: مثل أني قول: كاتبتك وبعتك هذه الدار بألف، تؤديها في نجمين، واختلاف الحكم فيهما: أن المكاتب بسبيل من فسخ الكتابة متى شاء بخلاف البيع.

قال: ففيه قولان:

أحدهما: يبطل العقد يهما؛ لأن حصة كل واحد من العقدين من الثمن مجهولة حالة العقد، لا تعرف إلا بالتقسيط بعده؛ ولأن اختلاف الأحكام يغلب على الظن وقوع الانفساخ في أحدهما، وذلك يجر جهلاً إلى العوض فأبطل العقد.

قال: والثاني: يصح ويقسط الثمن عليهما على قدر قيمتهما، [أي]: إن قُدِّر التلف، وفي النكاح على مهر المثل؛ لأنها ما اشتملت على ما يمتنع إفراده بالعقد، والصفقة متحدة في نفسها فلا حاجة إلى تقدير توزيع في الابتداء حتى يفضي إلى جهالة، فأِبه ما إذا اشترى شقصاً مشفوعاً وسيفاً؛ فإن ما فيهما من اختلاف الحكم لا يمنع صحة العقد، وهذا هو الأصح.

وفرق الإمام بينهما بأن مقصود العقد في الشقص والسيف لا يختلف فيما يتعلق بالفسخ والتنفيذ، وصورة القولين تتلقى من اختلاف يتعلق بالفسخ والإجازة بسبب أنه قدر إذا سبق الفسخ إلى شيء اعتاض ما يبقى في مقابلة الباقي.

ورجع هذا إشكال إلى وضع العقد، والشفيع إذا أخذ الشقص فهو مقرر للعقد، وإن كان [ينشأ بينه] وبين المشتري توزيع فهذا لا ينعطف إلى العقد فسخاً في البعض.

نعم، لو اشترى شقصاً مشفوعاً وسيفاً، ثم المشتري باعهما فهو يلتحق بصورة القولين.

وحكى عن القاضي الحسين في التعليق، والصورة هذه إبداء وجهين في ثبوت