كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب ما يجوز بيعه، وما لا يجوز - ج: 9 - ص: 90

وأظهرهما – وهو الذي نقله المزني، وجزم به الماوردي في كتاب الصداق وابن الصباغ في الرهن، وجعله الإمام في السير المذهب – الجواز؛ لأنه – حينئذ – يستغني عن التعهد والحضانة، فأشبه البالغ، فإنه يجوز أن يفرق بينه وبينها لكن مع كراهة.

والحديث في إسناده عبد الله بن عمرو بن حسان، قال عبد الحق: وهو ضعيف الحديث.

وحكم الهبة والوصية وكل جهة مملكة حكم البيع فيما ذكرناه، صرح به الإمام في كتاب السير.

وفي الرافعي الجزم بالوصية بالجواز، موجهاً ذلك بأن الموت لعله يكون بعد انقضاء زمان التحريم.

وفي فتاوى الغزالي [إلحاق] التفرقة بالسفر بالتفرقة بالبيع، وأنه لا يجوز التفرقة بين الزوجة وولدها، بخلاف الحرة المطلقة.

وفي "التتمة": أن الوصية بالحمل دون الأم أو بالأم دون الحمل هل تصح أم لا؟

فعلى هذين القولين، [أي] المذكورين في الأصل، وإنما قلنا ذلك؛ لأنه لو أراد أن يفرق بين الأم والولد الطفل بالوصية، لا يجوز في أحد القولين كما لا يجوز في البيع.

قلت: وكان يتجه أن يقال: إن قلنا: إن الملك يحصل بالموت فيجوز؛ لأنه قهري كما في الرد بالعيب، وإن قلنا: لا يحصل به، فلا يصح، وذلك مستمد مما سنذكره عن المتولي في الوصية للكافر بالعبد المسلم، ولا يحرم التفريق بالعتق، وفي الرد بالعيب اختلاف للأصحاب.

والمذهب الجواز، وفي "تعليق" البندنيجي وأبي الطيب في كتاب السير الجزم بمقابله.

وقال: إن ذلك يجعل بمنزلة العيب الحادث عند المشتري.

وحُكي عن الشيخ أنه لا اشترى جارية وولدها الصغير ثم تفاسخا البيع في أحدهما جاز، ولو كانت الأم رقيقة والولد حرًّا وبالعكس؛ فلا منع من بيع الرقيق، ذكره المتولي.