كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب ما يجوز بيعه، وما لا يجوز - ج: 9 - ص: 93

فرع: لو باع شاة لبوناً واستثنى لبنها؛ ففي صحة البيع وجهان، حكاهما الفريقان، وأصحهما: أنه لا يجوز كما لو استثنى الحمل في بيع الجارية، والبيض في بيع الدجاج، والكُسَبْ في بيع السمسم، والحب في بيع القطن.

والفرق على الوجه الثناي أنه يقدر على تسليم المبيع حالة العقد، بخلاف تلك الصور، لكن فيه مانع آخر: وهو اختلاط اللبن بما يتجدد، ولو لم يستثن اللبن دخل في العقد.

قال في "التتمة": ومقابله قسط من الثمن.

قال القاضي أبو الطيب في تعيقه قولاً واحداً.

وفي "الوسيط" في باب بيع المصراة أنه لا يقابله قسط من الثمن على رأي.

قال: وإن باع جارية حاملا ًوشرط حملها ففيه قولان، [أي] مبنيان على أن الحمل هل يعرف فيعامل معاملة المعلوم أم لا؟ وفيه خلاف.

فإن قلنا بالأول – وهو الأصح -: صح البيع؛ كما لو شرط في العبد أنه كاتب، فإن ظهر أنها غير حامل ثبت له الخيار.

وإن قلنا بالثاني: بطل البيع، كما لو شرط معها شيئاً مجهولاً، وهذا ظاهر النص في كتاب الصرف؛ فإنه قال: ولا خير في أن يبيع الرجل الدابة ويشترط عقاقها، وأراد به إذا شرط حملها، والعَقُوق: الحامل، والعَقَاق: الحمل.

وقيل: القولان في غير الآدمي من الحيوانات، أما في الآدمي فيصح قولاً واحداً؛ لأن الحمل فيها عيب، فإذا أخلف انتفى عنها العيب؛ فيصير كما لو شرط أنها سارقة فخرجت غير سارقة.

وقيل: لا يصح فيما إذا شرط الحمل قولاً واحداً.

ولو شرط كون الشاة المبيعة لبوناً؛ صح العقد عند العراقيين وجهاً واحداً.

وحكى الإمام في ذلك طريقين:

أحدهما: ما صار إليه العراقيون.

والثاني: طرد القولين وكذا فيما لو شرط حشو الجبة.

ومنهم: من جزم فيها بالصحة، وأجرى القولين فيما عداها.