كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب ما يجوز بيعه، وما لا يجوز - ج: 9 - ص: 95

وحكى في الزوائد في كتاب الجزية عن الطبري: أنا إذا لم نصحح البيع؛ ففي صحة الوصية وجهان:

أحدهما: أن الحكم كذلك، ولا يؤثر إسلام الموصى له بعد ذلك، وإن كان قبل الموت.

والثاني: إن أسلم قبل الموت صح، وإلا فلا.

وحكى في "الحاوي" في باب عقد الذمة في صحة الوصية به – ثلاثة أوجه.

ثالثها: إن أسلم الموصى له قبل القبول ملك العبد وإلا فلا.

وعلى كلا الوجهين لا يجوز بيعه من كافر، صرح به الشاشي في "الحلية"، ويحكي عند الكلام في جواز نكاح الأمة.

ويتفرع على القولين مسائل:

فعلى الأول لو اشترى من يعتق عليه؛ ففي صحته وجهان:

أحدهما: لا يصح، كما لو لم يعتق عليه.

والثاني: يصح، وهو الأصح.

قال القاضي أبو الطيب: كما لو قال لمسلم: أعتق عبدك عن كفارتي؛ فأعتقه دخل في ملكه، وعتق، وهذا لا أعلم فيه خلافاً بين أصحابنا، فكذلك هاهنا.

وحكى الإمام وغيره جريان الخلاف في هذه الصورة، لكن مرتباً على الأول، وأولى بالصحة؛ لأن الملك لا يجري فيه إلا ضمناً مقدراً.

وشراء الأب بيع على حقيقة البياعات يبطله التعليق بالإغرار ويفسد بفساد العوض، حتى إذا فسد فلا عتق، وهذا يشعر بأن الملك مقصود فيه والعتق بعده.

واستدعاء العتق يقبل التعليق، ولو ذكر عوضاً فاسداً نفذ العتق، ورجع إلى بدل آخر على قياس فساد البدل في الخلع، فاقتضى ذلك ترتيباً.

ولو شهد بحرية عبد مسلم ثم اشتراه، فالخلاف مرتب على الصورة الأولى، وأولى بالبطلان؛ لأن العتق وإن حكم به فهو ظاهر غير محقق، بخلاف صورة القريب فإنه واقع تحقيقاً.