كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب ما يجوز بيعه، وما لا يجوز - ج: 9 - ص: 105

البخاري، وروى مسلم معناه.

وجه الدلالة منه: أن بيع بريرة كان بشرط العتق بدليل اشتراط الولاء، فصحح النبي صلى الله عليه وسلم البيع مع اشتراطه، وأبطل أن يكون الولاء لغير المعتقة.

ولأنه لو قال له: أعتق عبدك عني بألف صح البيع ونفذ العتق، وإن لم يستقر للباذل على العبد ملك؛ فما استقر بالعقد ملكه وشرط عليه عتقه أولى أن يصح.

وقيل: إن الشرط باطل، ويبطل به العقد؛ لعموم نهيه – عليه السلام – عن بيع وشرط؛ ولأنه شرط ينافي [مقتضى] العقد فأبطله؛ كما لو باع بشرط ألا يسلم.

وقيل: يبطل الشرط دون العقد، رواه أبو ثور عن الشافعي.

قال الماوردي: وليس يعرف [له]، ولا يحفظ عنه إلا من جهته، وأصح الأقوال الأول.

ومحلها إذا أطلق الشرط، أو قال: بشرط أن تعتقه عن نفسك، أما إذا قال: بشرط أن تعتقه عني فهو لاغ.

قال: فإن امتنع عن العتق – أي على قولنا بصحة الشرط – أجبر عليه، [وقيل]: لا يجبر، بل البائع بالخيار بني الفسخ والإمضاء.

هذا الخلاف مبني على أن العتق حق لله تعالى، كالملتزم بالنذر، أو حق للبائع لأن اشتراطه يدل على تعلق غرضه به، وينزل لأجله جزءاً من الثمن، فيه وجهان: أظهرهما: الأول.

فإن قلنا: [به] أجبر عليه، وهو قول أبي سعيد الإصطخري، والأصح.

وفي كيفية إجباره احتمالان للإمام:

أحدهما: يكون الحكم فيه كالمولى، وهو المذكور في "التتمة" و"تعليق" القاضي الحسين.

والثاني: لا طريق سوى الحبس حتى يعتق.

وإن قلنا: إنه حق للبائع فلا يجبر، كما في شرط الرهن والكفيل، وهذا ما اختاره ابن عصرون.