كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب ما يجوز بيعه، وما لا يجوز - ج: 9 - ص: 117

يثبت الملك بخلاف الوطء في النكاح بلا ولي، فإن الخالف فيه يبيح الوطء.

فإن قلنا بالمشهور وجب المهر أيضاً.

وإن قلنا بما أبداه الإمام فقد قال: يكون بمثابة الجارية المغصوبة إذا وطئت من غير استكراه، وسيأتي الكلام فيها.

ولو كان سبب ساد البيع لكونه عقداً على ميتة أو دم، فمن علم من الجارية أو المشتري بفساد البيع وجب عليه الحد؛ لأن أبا حنيفة لم يخالف في ذلك، ثم المهر الواجب مهر ثيب إذا كانت ثيباً، وهر بكر إن كانت بكراً.

فإن قيل: كيف يجب المهر وقد أذن في الوطء بالبيع؟

قيل: الوطء لا يباح بالإذن – بل بالملك – ولا ملك؛ ولأن الوطء ليس معقوداً عليه؛ بدليل أنه يملك بالابتياع من لا يحل له وطؤها.

قال: وأرش البكارة إن كانت بكراً؛ لأنه أتلف ذلك الجزء، [و] وجوب مهر البكر؛ لأنه استمتع ببكر، فالأرش في مقابلة إزالة عين، والمهر في مقابلة استيفاء منفعة، فلما اختلف سببهما لم يمتنع وجوبهما.

وفي الرافعي في باب الرد بالعيب، وابن يونس في كتاب الديات حكاية وجه: أنه يجب مهر بكر، ويدخل فيه أرش البكارة.

وصححه الرافعي، وإن كان قد جزم هاهنا بما ذكرناه أولاً، كما رجحه ابن عصرون.

وقيل: يجب عليه مهر ثيب وأرش البكارة.

قال: فإن أولدها فالولد حر للشبهة ولا ولاء عليه، فإنه لم يمسه رق ولم ينله عتق.

قال: ويلزمه قيمته؛ لأنه أحال بينه وبين ملكه. قال: يوم الولادة؛ لأنه وقت الحيلولة، ولا يمكن تقويمه قبل ذلك. [و] قال الرافعي: وتستقر عليه القيمة بخلاف ما لو اشترى جارية واستولدها فخرجت مستحقة بغرم قيمة الولد ويرجع على البائع؛ لأنه غرَّه ثم.