كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الرهن - ج: 9 - ص: 424

القاضي أبو الطيب: فيما إذا شرط أن تكون منافع المرهون للمرتهن إن كانت المنفعة مجهولة: بطل الرهن والبيع، وإن كانت معلومة فقد اشتمل هذا العقد على بيع وإجارة؛ لأنه جعل المبيع في مقابلة الثمن ومنفعة الرهن فيجيء في صحة ذلك القولان السابقان وهذا ما حكاه الماوردي في هذه الصورة.

وقال: أما إذا شرط كون المنافع للمرتهن في نفس الرهن لا في عقد البيع كان الشرط باطلاً، وفي بطلان الرهن قولان، فإن أبطلناه كان في بطلان البيع القولان.

وقال ابن الصباغ: ظاهر كلام الشافعي ما قاله الشيخ أبو حامد.

فرع: لو قال: بعني عبدك بألف على أن أعطيك بها وبالألف التي لك عليَّ داري رهناً [فيه] ففعل كان البيع والرهن باطلين.

أما البيع فلأنه شرط فيه رهناً فيما لا يستحق رهناً فيه فبطل، وإذا بطل جر جهالة إلى الثمن.

وأما الرهن في ثمن المبيع فلبطلان البيع، وفي الألف الآخر؛ لأن الرهن فيه كان بشرط البيع.

وقال ابن أبي هريرة: هذا فساد من جهة الشرط في الرهن وهو شرط ينتفع به المرتهن فكان باطلاً، وفي بطلان الرهن به قولان، فإن صححناه صح البيع، وإلا كان في صحة البيع القولان.

[و] قال الماوردي: والصحيح التعليل الأول وقد حكى عن الشيخ أبي محمد وغيره [في] صحة الرهن بالألف القديم أن كان عالماً بفساد الشرط، أو لم يعلم إذا قلنا بجواز تفريق الصفقة فيه.

ورأى القاضي الحسين عدم صحة الرهن بالألف القديم عند الجهل بالفساد.

قال: ولا ينفك من الرهن شيء حتى يقضي جميع الدين؛ [لأنه قد] تعلق به حق فكان متعلقاً به وبكل جزء منه كرقبة المكاتب، وتركة المديون ولا فرق في قضاء الدين المحصل لفكاك الرهن بين أن يكون يدفع نفس الحق أو بدله، والعبارة الوافية بالمقصود في هذا أن يقال: