كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الصلح - ج: 10 - ص: 68

الأول، وأن يشرع جناحاً تحت الأول بحيث لا يضر بالمارة.

ثم المرجع فيما يضر وما لا يضر إلى حال الطريق:

فإن كانت القوافل والفوارس لا تمر فيه، فالمعتبر: أن يرفع الجناح بحيث يمر الماشي تحته منتصباً وعلى رأسه الحُمُولة العالية، كما قيده الماوردي.

وإن كانت القوافل والفوارس تمر فيه، فالمعتبر فيه: أن يرفعه بحيث يمر تحته العَمَّاريَّة والراكب منتصباً.

وحكى عن أبي عبيد بن حربويه من أصحابنا وعن ابن سريج – كما حكاه الماوردي – أن المعتبر: أن يمر الراكب ورمحه منصوب؛ لأنه ربما ازدحم الفرسان فيحتاجون إلى نصب الرماح، [ومتى لم ينصبوها تأذى الناس بالرماح]، وقد اتفق الناقلون على عدم صحته، وفي إيراد بعضهم ما يوهم حكاية هذا في كل طريق من [غير] فصل.

ولا فرق فيما ذكرناه بين أن يظلم الجناح [الطريق] أولا، كما صرح به القاضي أبو الطيب وابن الصباغ وغيرهما.

وقال المتولي: إن منع الضوء بالكلية منع منه، وإن لم يمنعه بالكلية فلا.

قال: ولا يجوز أن يشرع إلى درب غير نافذ إلا بإذن أهل الدرب؛ لأنه مملوك لهم، وقد قال – عليه السلام -:"لا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلا بِطِيبِ نَفْسٍ مِنْهُ"، وهذا ما جزم به الماوردي و [اختاره] القاضيان [أبو الطيب] وأبو حامد.

قال: وقيل: يجوز، أي: إذا كان له فيه باب؛ [لأن له فيه] حق السلوك [والدخول]؛ فجاز أن يشرع إليه كالشارع. وهذا ما جزم به الشيخ أبو حامد ومن تابعه، ورجحه في "الاستقصاء"، وهو الذي حكاه الغزالي عن العراقيين وضعفه.

أما إذا لم يكن له فيه باب: بأن كان ظهر داره إليه، فلا يجوز إلا بإذن أهل الدرب وجهاً واحداً، صرح به القاضي أبو الطيب وغيره، وإليه يرشد قول الشيخ: