كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الصلح - ج: 10 - ص: 76

الذي يجري منه الماء إليه؛ فإن المسألة مفروضة – كما بينه الأئمة – فيما إذا صالحه؛ ليجري ماء المطر الذي يجتمع على سطحه من على السطح المصالح عليه، وقدر الماء لا يمكن ضبطه؛ فإنه يزيد بكبر الموضع الذي يقع فيه، ويقل بصغره، ويعتبر مع ذلك بيان الموضع الذي ينزل منه الماء من أحد السطحين إلى الآخر.

وإن أطلق العقد ولم يقيد بمدة، وكان اللفظ: صالحتك على مسيل ماء في أرضك، أو على إجراء ماء سطحي على سطحك – فظاهر كلام المحاملي وغيره يقتضي أنه بيع في السطح؛ كما صرحوا بأنه بيع في الأرض، حتى قالوا فيها: لا يشترط فيها مع بيان الطول والعرض بيان العمق؛ لأن من ملك أرضاً ملك الانتفاع بها إلى القرار.

وحكى الرافعي وجهاً في اشتراطه؛ بناء على أنه لا يملك به إلا حق الإجراء، وحكاه في "التهذيب" أيضاً.

وما قلنا: إنه ظاهر كلام المحالين هو مقتضى قول أبَويْ حامد في مسألة الجذوع، [وقد جزم ابن الصباغ في [مسألة السطح] بأنه إجارة غير محتاجة [إلى بيان مدة، بخلاف سائر الإجارات؛ كما صار إليه في مسألة الجذوع]، ووافقه المتولي، وفرق بين هذا وبين سائر الإجارات: بان هذا العقد لا يتضمن تفويت منافع السطح عليه؛ لأنه يرتفق به بعد هذه المصالحة مثل ما كان يرتفق به قبلها، بخلاف سائر الإجارات؛ فإنها تمنع المالك من الانتفاع بملكه؛ فكان عقدها مؤبداً تفويتاً للملك في التحقيق، وقد تحتمل الجهالة في العقد إذا كان لا يتضمن ضرراً، ولا تحتمل إذا تضمنه، ودليله صحة ضمان الدرك، وعدم جواز [أخذ] الرهن به.

وفي "الحاوي" حكاية وجه في مسألة الأرض: أنه إجارة، كالوجه الذي حكيناه أنه صححه في مسألة الجذوع؛ فيكون على هذا العقد باطلاً؛ لعدم ذكر المدة، وقد صرح بذلك.